I) Analyse de la notion de droit.
A) Le droit naturel.
En tant qu’idéal moral, la notion de droit est une métaphore géométrique.
Droit s’oppose à courbe, et la mesure de cette rectitude ne nous semble souffrir aucune relativité ni ne dépendre de l’arbitraire des uns et des autres. Ce qui est droit ou juste nous paraît être ce qui est conforme à une loi ayant la nécessité rationnelle, l’universalité et l’éternité de la règle mathématique. Cette loi qu’on appelle morale, les Grecs disaient que les dieux l’avaient donnée aux hommes pour qu’à la différence des animaux ils ne s’entredéchirent pas mais soient justes les uns avec les autres.
C’est en son nom que dans l’œuvre éponyme de Sophocle, Antigone désobéit au décret du roi Créon et donne une sépulture à son frère Polynice. Au roi s’indignant de sa désobéissance, Antigone répond : « J’ai désobéi à la loi car ce n’était pas Zeus qui l’avait proclamée, ce n’était pas la Justice (…) et je ne pensais pas que tes décrets à toi fussent assez puissants pour permettre à un mortel de passer outre à d’autres lois, aux lois non écrites, inébranlables des dieux. Elles ne datent celles-là ni d’aujourd’hui, ni d’hier et nul ne sait le jour où elles ont paru ». Antigone. Sophocle.
Antigone oppose aux lois que posent les hommes, des lois qui ne sont peut-être pas écrites mais qui s’imposent à eux, s’ils savent écouter la voix de leur conscience. Pour les distinguer des lois conventionnelles, on dit qu’elles sont divines ou naturelles.
D’où l’idée d’un Droit Naturel, d’un droit qui est droit par nature et non par convention.
Idée consistant à affirmer que ce ne sont pas les conventions humaines qui décident du juste et de l’injuste. Il y a une justice naturelle et la mesure de celle-ci est transcendante, que cette transcendance soit celle du Cosmos comme c’est le cas chez les Grecs, de Dieu pour le christianisme ou de la Raison pour le rationalisme classique.
« Il existe une justice et une injustice dont tous les hommes ont comme la divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n’existe entre eux aucune communauté ni contrat » écrit Aristote dans Rhétorique 1373b.
Il s’ensuit que la justice n’est pas ce que fait exister la loi de l’Etat dans le cadre d’un Etat mais ce que celle-ci doit respecter pour être dite juste. En opposition au conventionnalisme juridique qui voit dans l’institution contractuelle de l’Etat le fondement du droit, le jusnaturalisme affirme avec Montesquieu : « Dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on ait tracé le cercle tous les rayons n’étaient pas égaux » Montesquieu, De l’Esprit des lois. I, 1.
L’idée d’un Droit naturel consiste donc toujours, dans la tradition du jusnaturalisme, à se réclamer d’un ordre étranger à l’arbitraire des décisions humaines ; ordre transcendant, éternel, universel, destiné à asseoir la légitimité du droit positif ou au contraire à marquer l’écart entre le droit tel qu’il est institué en fait et le droit tel qu’il devrait être en droit.
Dans tous les cas, les théoriciens du Droit Naturel considèrent que le droit naturel fonde ou devrait fonder le droit positif. « Le droit positif repose sur le droit naturel, qui lui sert tout ensemble de fondement, de mesure et de limite. La loi suprême de toute loi positive est qu’elle ne soit pas contraire à la loi naturelle » Victor Cousin. (1792.1867) Du Vrai du Beau et du Bien.1836.
Or cette référence à une loi naturelle, à une nature fondement ou mesure de la loi juridique, ne laisse pas d’être problématique.
Problématisation.
1) Ambiguïté de l’idée de loi naturelle.
Car que faut-il entendre par nature ? Il y a en effet une équivoque et on peut entendre par loi naturelle la loi de la nature au sens naturaliste. En vertu d’une loi naturelle les gros poissons mangent les petits ou certaines espèces disparaissent au profit d’autres mieux adaptées. En ce sens la loi de la nature est la loi de la force ou d’une causalité aveugle, ce qui est aux antipodes de que le jusnaturalisme désigne sous le nom de loi naturelle.
L’option naturaliste est incarnée par Calliclès, le personnage platonicien du Gorgias. Pour Calliclès, le juste selon la nature c’est que la force fasse droit c’est-à-dire que les plus forts imposent leurs lois aux plus faibles. La justice, c’est que le loup dévore l’agneau, que les puissants ne soient pas soumis à la loi des faibles. Le sophiste critique au nom du droit de la nature, les lois de la cité qui, dit-il, renversent l’ordre naturel, les lois civiles procédant de la conspiration des faibles et des médiocres pour asservir les puissants. Le plus souvent la nature et la loi, souligne-t-il encore, s’opposent l’une à l’autre et si la première doit être l’étalon de mesure de la seconde, ce n’est pas Calliclès qui s’en plaindra.
Calliclès se fait ainsi l’écho d’une distinction que la sophistique a imposée. Il y a ce qui est par nature et ce qui est par convention et sans préjuger de la priorité que les différents sophistes donnent à nomos ou à physis, il est clair qu’avec Calliclès la nature est interprétée dans un sens contraire à ce que le mot connote dans la tradition jusnaturaliste. Pour celle-ci la nature se comprend comme la nature raisonnable des choses. Ce qui est fondé en nature est ce qui est fondé en raison :
« Pour commencer par le Droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu’une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’elle a avec une nature raisonnable et sociable ; et par conséquent que Dieu, qui est l’Auteur de la Nature, ordonne ou défend une telle action. ». Grotius. (1583.1645) Du Droit de la Guerre et le la Paix. 1625.(traduction Barbeyrac.1724).
On voit dans cette définition que pour fonder en nature le droit, il faut entendre par nature une « nature raisonnable et sociable ». Ce qui n’est pas une donnée empirique mais une construction métaphysique et morale.
2) Confusion des ordres : Etre et Devoir-être.
La deuxième difficulté tient à une certaine manière de confondre des ordres qui, en toute rigueur, devraient être clairement distingués.
Car l’ordre naturel définit ce qui est, l’ordre juridique ce qui doit être. Un ordre descriptif est une chose, un ordre prescriptif une autre. On ne peut pas, sans faute logique, prétendre déduire un impératif d’un indicatif.
Dans le Traité de la nature humaine L.III, section I, Hume épingle le paralogisme naturaliste consistant à passer du plan du descriptif à celui du normatif. Les lois naturelles décrivent des rapports de fait entre les phénomènes, les lois juridiques prescrivent des normes auxquelles doivent se conformer des agents humains.
Cette erreur logique de la théorie du Droit Naturel est aussi dénoncée avec vigueur par Hans Kelsen. Il est logiquement impossible de déduire le devoir-être de l’être ou de fonder la valeur sur le fait. Si le jusnaturalisme se le permet c’est que sous le nom de nature, il n’entend pas ce que la science moderne observe et étudie. En réalité il se donne préalablement une nature idéale conçue comme l’œuvre d’un législateur divin afin de trouver en elle le modèle du droit ; il est victime d’une illusion.
« Si l’on entend par « nature » la réalité empirique des faits en général ou la nature particulière telle qu’elle est donnée dans le comportement concret – intérieur ou extérieur – des hommes, alors une théorie qui prétend pouvoir déduire de la nature des normes repose sur une erreur logique fondamentale. Car cette nature est un ensemble de faits qui sont reliés entre eux selon le principe de causalité, c’est-à-dire comme cause et effet, elle est un être (Sein) ; et d’un être on ne peut déduire un devoir (Sollen), d’un fait une norme ; aucun devoir ne saurait être immanent à l’être, aucune norme à un fait, aucune valeur à la réalité empirique. C’est seulement en appliquant de l’extérieur un devoir (Sollen) à l’être (Sein), des normes à des faits, qu’on peut les juger conformes à la norme, c’est-à-dire bons, justes, ou contraires à la norme, c’est-à-dire mauvais, injustes ; c’est seulement ainsi qu’on peut évaluer la réalité, c’est-à-dire la qualifier de pleine ou de dénuée de valeur. S’imaginer découvrir ou reconnaître des normes dans les faits, des valeurs dans la réalité, c’est être victime d’une illusion. Car il faut alors, même de façon inconsciente, projeter dans la réalité des faits, pour pouvoir les en déduire, les normes qu’on présuppose et qui constituent des valeurs. La réalité et la valeur appartiennent à deux domaines distincts ». Kelsen. Article : Justice et Droit Naturel dans Annales de Philosophie Politique. 1959.
3) Confusion des ordres : Droit et Morale.
Enfin on peut aussi soupçonner le jusnaturalisme de confondre le droit et la morale.
L’un et l’autre sont des ordres normatifs mais ce point commun n’exclut pas leur hétérogénéité.
Hans Kelsen (1881.1973) montre qu’il y a une spécificité du juridique consistant dans le caractère contraignant du droit. « Le droit est un ordre extérieur de contrainte ». La norme morale, en revanche, n’est pas coercitive car pour statuer un acte de contrainte destinée à sanctionner la conduite opposée à ce qui est prescrit, il faut disposer du monopole de la force permettant de réglementer les comportements humains à l’intérieur d’une communauté, ce qui est le propre du juridique.
La norme juridique se reconnaît donc à son effectivité. Elle a été posée en un certain lieu et un certain temps et elle peut mobiliser la force publique pour être rendue exécutoire.
Ce qui n’est pas le cas de la morale que l’on se contente d’ordinaire d’invoquer pour juger la valeur du droit positif c’est-à-dire pour se prononcer sur sa justice ou son injustice mais Kelsen souligne, comme les défenseurs du conventionnalisme juridique, les divergences d’opinion des hommes en matière morale et l’impossibilité de réaliser toutes les valeurs qu’ils convoquent selon leurs intérêts ou leurs idéologies dans le même ordre social.
« Celui qui tient un ordre juridique ou l’une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent non sur une norme d’une morale positive, soit sur une norme qui a été « posée », mais sur une norme simplement « supposée » par lui. Il considérera, par exemple, qu’un ordre juridique communiste est injuste, parce qu’il ne garantit pas la liberté individuelle. Il suppose donc qu’il existe une norme disant que l’homme doit être libre. Or une telle norme n’a été établie ni par la coutume, ni par le commandement d’un prophète. Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut être d’un avis opposé et considérer qu’un ordre juridique communiste est juste, parce qu’il garantit la sécurité sociale. On suppose alors que la valeur suprême et immédiatement évidente est une norme disant que l’homme doit vivre en sécurité.
Les hommes divergent d’opinion quant aux valeurs à considérer comme évidentes et il n’est pas possible de réaliser toutes ces valeurs dans le même ordre social. Il faut ainsi choisir entre la liberté individuelle et la sécurité sociale, avec cette conséquence que les partisans de la liberté jugeront injuste un ordre juridique fondé sur la sécurité et vice versa ». Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p.52.
Il faut donc renoncer à une perspective idéaliste distinguant un droit naturel et un droit positif et prétendant fonder le second sur le premier. Le réalisme exige de reconnaître qu’il y a une autonomie du juridique. Ce qui fonde le droit n’est pas une norme morale, norme méta-juridique, ce qui le fonde c’est qu’il a été posé. La validité d’un ordre juridique est liée à son effectivité de telle sorte qu’un ordre juridique totalitaire n’en est pas moins un ordre juridique qu’un ordre démocratique.
Le positivisme juridique nous demande d’envisager le droit, indépendamment de son contenu, comme une pure technique au service d’une volonté politique constituante. L’ordre juridique est un ensemble de normes dans lequel chaque règle doit être conforme à la règle qui lui est hiérarchiquement supérieure. L’arrêté au décret, le décret à la loi, la loi à la Constitution et en dernière analyse l’ultime fondement de validité doit être cherché dans ce que Kelsen appelle « la norme fondamentale ». Celle-ci n’est plus une norme posée par un acte de droit positif mais ce que tout acte de droit positif suppose, à savoir que tous les actes issus de la volonté constituante sont interprétés comme des actes ayant une signification juridique. Kelsen précise que « cet ultime fondement de validité » ne doit pas s’entendre, sur un mode jusnaturaliste, comme ce qui légitimerait moralement l’ordre juridique mais, sur un mode positiviste, comme la reconnaissance par les citoyens du droit du pouvoir constituant.
PB : Le recours à cette norme fondamentale, hypothétiquement posée, n’est-elle pas l’aveu du caractère aporétique de la thèse positiviste de l’autonomie du juridique?Car s’il est vrai que « la différence entre l’acte d’un brigand qui contraint sa victime à lui verser une somme d’argent et celui d’un fonctionnaire obligeant un contribuable à payer ses impôts » tient à la signification juridique de l’acte du percepteur (« des normes générales créent l’obligation de payer des impôts et attribuent la qualité de fonctionnaire au percepteur. A leur tour ces normes générales ont été créées par des actes qui sont interprétés comme des applications de la constitution. La validité de la loi fiscale repose donc sur la validité de la constitution et la validité du commandement de payer l’impôt découle de cette loi, tandis que l’injonction du brigand n’est pas une norme juridique valable, car elle n’est pas fondée sur la constitution » Ibid.), encore faut-il que la constitution soit reconnue moralement comme garante d’un ordre social souhaitable. Ce qui est un jugement moral, non juridique. Cf. Textes. [1]
Reste que le droit suppose une instance créatrice de normes régissant effectivement la conduite des membres d’une communauté juridique située dans le temps et dans l’espace.
Il s’ensuit qu’il n’y a qu’un seul droit qui soit réel. C’est le droit positif. Le droit naturel ou droit moral est une chimère.
Si un droit naturel existait, « le droit positif serait véritablement superflu. L’élaboration d’un droit positif ne serait qu’une activité ridicule, comparable à un éclairage artificiel en plein soleil » écrit Kelsen. Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p. 89.
Ex : On peut considérer que le droit moral d’une personne est de choisir son conjoint. « J’ai le droit de refuser ce mariage » s’insurge la jeune fille, au nom de ce droit naturel. Mais tant que cette liberté ou ce droit n’est pas juridiquement institué, la jeune fille n’a, en réalité, aucun droit. Le seul droit effectif est le droit coutumier permettant à sa famille de la marier contre son gré.
B) Le droit positif.
Il constitue un fait objectif. Il désigne le corps de règles qu’une société a posé pour régir les rapports de ses membres, quelle que soit la nature de ces rapports. Il y a un droit constitutionnel, un droit commercial, pénal, administratif, familial etc.
La loi juridique est une institution, comme l’ordre social qu’elle détermine. Elle procède d’une décision humaine, elle est une convention. On appelle ainsi un accord tacite ou explicite entre des volontés humaines.
Il s’ensuit qu’il faut une communauté politiquement organisée pour qu’il y ait un droit. En l’absence d’une telle communauté, chacun peut se réclamer de sa propre définition du juste et de l’injuste et les opinions des hommes étant aussi diverses et multiples que les intérêts ou les idéologies qui sont les leurs, le différend moral est au rendez-vous avec son cortège de violences. Hobbes remarque ainsi que « s’il eût été contraire au droit de dominer de quelqu’un, ou aux intérêts de ceux qui dominent, que les trois angles d’un triangle soient égaux à deux droits, cette doctrine eût été sinon controversée, du moins étouffée, par la mise au bûcher de tous les livres de géométrie, pour autant que cela eût dépendu de celui à qui elle importait ». Léviathan, I, § XI, Sirey, p.101. Ce qui le conduit à affirmer, contre le jusnaturalisme que « Commettre quelque injustice envers les hommes, cela suppose qu’il y ait des lois humaines qui ne sont pas encore établies en l’état de nature » Hobbes Le citoyen.
En ce sens les lois conventionnelles se distinguent des lois de la nature ou lois naturelles. Parler de « loi » pour les phénomènes naturels consiste d’ailleurs à faire preuve d’anthropomorphisme en projetant sur la nature les caractéristiques de l’ordre humain. Car des lois supposent un législateur et seuls des agents libres peuvent se soumettre ou non à des lois. En tout cas ce que nous appelons les lois naturelles se caractérisent par leur nécessité et leur universalité. On peut les connaître, ruser avec elles mais non les modifier. Les lois conventionnelles, au contraire, sont contingentes et particulières. Elles sont discutables et réformables.
La fonction du droit ou des lois est de régir l’usage que chacun peut faire de sa liberté :
-D’une part en définissant l’espace de cette liberté. « J’ai le droit de » signifie « c’est autorisé, c’est permis par la loi, ce n’est pas interdit ».
-D’autre part en garantissant l’exercice de cette liberté ou de ce pouvoir. « J’ai droit à » signifie « Je peux exiger le respect de mon droit ».
La règle de droit ne se contente donc pas de délimiter un espace de liberté, elle en garantit l’exercice effectif en constituant la prérogative dont chacun peut se réclamer pour exiger l’exécution de la règle.
Ex : Telle personne inquiétée par une autre dans son droit à la liberté d’expression ou à la disposition de ses biens peut faire appel à l’autorité compétente pour assurer le respect de ces droits.
Les obligations, les permissions, les interdictions prescrites par le droit ne sont pas des vœux pieux, elles ont une effectivité (une positivité) liée au caractère contraignant ou coercitif du droit. La règle est obligatoire et sanctionnée comme telle par l’autorité compétente. Ce n’est pas la bonne volonté de chacun qui en garantit l’effectivité, c’est la force publique.
Le droit positif est relatif à chaque groupe et pour un même groupe, variable d’une époque à une autre. Ex : Le droit musulman définit sous le nom de hudûd, une catégorie d’infractions qui sont des délits contre Allah : apostasie, fornication hors mariage, adultère, blasphèmes, usage du vin. Ces délits sont passibles de sanctions très sévères : flagellation, peine de mort.
L’usage du vin n’est pas défini comme un délit dans notre droit, sauf dans certains cas (la conduite en état d’ivresse par exemple ou tel taux d’alcool au volant).
Cette extrême relativité des lois telles que les posent les hommes est ce qui faisait dire à Pascal : « Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ».