La justice est aussi bien un idéal moral qu’un idéal social. Comme idéal social, le juste c’est le légal. La justice consiste à observer la loi, à « être en règle » comme on dit. Il s’ensuit que les principes de justice sont relatifs aux diverses constitutions. La question de la justice se confond ici avec la question politique, puisque l’institution du droit positif est une compétence politique. Or, on constate que les lois telles que les hommes les instituent ne nous semblent pas toujours incarner notre exigence de la justice. Ex : l’esclavage, le statut d’infériorité des femmes, l’apartheid sont ou ont été des institutions juridiques.
PB : Comment comprendre la disjonction du légal et du juste ? N’est-ce pas le signe que ce qui devrait fonder le droit, à savoir l’Idée rationnelle ou morale de justice n’est pas ce qui rend compte de son origine historique ? Et il ne peut sans doute pas en être autrement car la raison n’est pas une donnée aux exigences immédiatement transparentes. Elle ne prend possession d’elle-même qu’au cours d’un processus de développement et de maturation où, comme on le voit avec la raison scientifique, elle doit se conquérir contre un certain nombre de pesanteurs et grâce aux leçons qu’elle tire de ses erreurs et de ses échecs. Par ailleurs, elle suppose pour être cultivée une solide éducation, la liberté dans son usage public, le loisir c’est-à-dire un ordre social déjà bien élaboré. On ne peut donc prendre l’effet pour la cause et situer au principe de l’organisation sociale ce qui n’en est que l’épanouissement supérieur.
Kant pointe cette aporie du politique, dans la 6° proposition de IHUC où il montre que seul un Pouvoir moral « un maître juste par lui-même » pourrait instituer un ordre juridique absolument juste et seule la volonté morale des citoyens pourrait sauver l’esprit de justice de cet ordre. Or un tel pouvoir ne peut pas avoir de réalité historique, puisque ce qui rend nécessaire l’existence d’un pouvoir est l’indigence morale des hommes. Si les hommes étaient moraux, il n’y aurait pas besoin d’instituer juridiquement les rapports sociaux.
Rousseau fait de même avec le thème du législateur. Du Contrat Social. L.II, §VII. Lui aussi reconnaît qu’ « il faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes » car, si en théorie la volonté générale ne peut pas errer, « il ne s’ensuit pas que les délibérations du peuple aient toujours la même rectitude. On veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours : jamais on ne corrompt le peuple mais souvent on le trompe, et c’est alors seulement qu’il paraît vouloir ce qui est mal » Du Contrat Social. LII, §III.
PB: Si donc ce n’est pas la volonté morale qui fonde l’institution des lois, comment rendre compte de son origine historique ? Répondre à cette question revient à comprendre que l’agent historique n’est pas le sujet rationnel mais le sujet empirique avec ses affects, ses besoins, ses intérêts, ses passions, ses conditionnements socio-culturels. Les hommes n’instituent pas le droit comme des citoyens raisonnables du monde. Le droit leur est « pathologiquement extorqué ». Il est ce qui résulte de leur « insociable sociabilité ». (Kant).
1°) La peur de la violence et le besoin de sécurité.
Si les affects dominants à l’œuvre dans la religion, sont la crainte et l’espoir, on peut dire que l’affect dominant sur la scène politique est la peur. Il suffit pour le comprendre, de prendre la mesure de ce que seraient les rapports sociaux, s’il n’y avait pas des lois pour les régir et une force publique pour les faire respecter. Cet état qu’on appelle l’état de nature serait un état de violence de tous contre tous.
Il s’ensuit que ce qui conduit les hommes à limiter leur liberté naturelle ou sauvage, et à accepter la contrainte des lois c’est d’abord la peur de la mort violente, le désir de survivre. La fonction de la loi est originairement une fonction de défense contre diverses menaces. Sa vocation est de satisfaire les intérêts immédiats des membres d’un groupe et celui qui s’impose comme l’instance capable de faire régner l’ordre, fût-ce par des décrets despotiques, acquiert de facto une légitimité politique. C’est que, dans la hiérarchie des biens, les intérêts empiriques sont les plus urgents puisqu’ils sont la condition des autres. Sans la paix civile, ni l’activité économique, ni le développement des sciences et des arts, ni l’éducation d’un peuple ne sont possibles. Le premier ordre juste, c’est pour les hommes, celui qui leur permet de vivre en sécurité et de vaquer à leurs occupations. La justice comme exigence spirituelle et morale fait ainsi figure de luxe requérant pour devenir politiquement efficiente, un état social et politique bien évolué.
Ex : Ce sont en général, les nantis dans une société qui portent les exigences spirituelles et morales. Les révolutions n’éclatent jamais lorsque tout va mal mais au contraire lorsque les conditions sociales se sont améliorées.
2°) Le déterminisme sociologique.
L’institution des lois procède aussi de l’état social, au sens où il intègre des contraintes géographiques, démographiques, une mentalité, des traditions, des coutumes. Avant d’advenir comme sujet rationnel, l’homme est un être socialement déterminé. La conscience collective transcende les consciences individuelles, les façonne, si bien que l’état social impose ses exigences à travers les consciences individuelles. « Leurs causes (des lois) doivent être cherchées, non dans l’esprit humain mais dans les conditions de la vie sociale. Si l’on veut par exemple comprendre les règles du droit civil chez un peuple donné, on doit considérer le nombre des citoyens, la façon dont ils sont associés entre eux ». Emile Durkheim (sociologue français. 1858.1914).
Tocqueville (1805.1859) fait la même remarque dans sa belle étude De la démocratie en Amérique. « L’état social est ordinairement le produit d’un fait, quelque fois des lois, le plus souvent de ces deux causes réunies, mais une fois qu’il existe on peut le considérer lui-même comme la cause première de la plupart des lois, des coutumes et des idées qui règlent la conduite des nations. Ce qu’il ne produit pas il le modifie. Pour connaître la législation d’un peuple il faut donc commencer par étudier son état social ».
Le droit est issu des mœurs, liées elles-mêmes à des contingences naturelles et culturelles. Le fait juridique n’est pas autonome, il est l’expression codifiée du fait social. Ainsi la loi ne fait souvent que légaliser ce qui se pratique de manière usuelle. Ex : L’IVG. La révision de la loi sur l’usage des drogues, sur la majorité sexuelle, en matière de prescription etc.
3°) La promiscuité du droit et de la force.
L’institution du droit procède aussi de la nature des forces sociales qui, investissant le pouvoir d’Etat, exercent le pouvoir législatif. Une société n’est pas un ensemble homogène. Elle intègre des composantes très diverses n’ayant pas les mêmes intérêts. Ex : Dans une société comme la nôtre, les paysans, les ouvriers, les cadres supérieurs, les manuels, les intellectuels, les jeunes, les vieux, le secteur public, le secteur privé n’ont pas les mêmes intérêts. Or chaque groupe est enclin à se représenter le bien public conformément à ses propres intérêts, d’où sa tendance à s’organiser en parti politique afin d’accéder au pouvoir et de légiférer. Le risque est alors d’imposer à la totalité du corps social une conception de l’intérêt général qui n’est souvent que le reflet d’intérêts particuliers et le moyen de les sauvegarder. Ce ne sont jamais les forces sociales les plus faibles qui font les lois, ce sont les plus puissantes à un moment donné. Il y a généalogiquement une promiscuité du droit et de la force que Rousseau a dénoncée en montrant que le droit n’est souvent que la légalisation de la force des forts.
Il s’ensuit que ce n’est pas la puissance de la raison humaine qui crée le droit, c’est la force dominante, à un moment donné, au sein d’un contexte social. Le droit est solidaire des intérêts politiques, économiques, idéologiques du groupe dominant. Par là il est lié à l’inégalité sociale. Marx, par exemple, voit dans les structures juridiques l’expression de la domination d’une classe sur une autre.
Conclusion :
Pour toutes ces raisons, on comprend pourquoi la légalité (le droit positif) n’est pas toujours la légitimité (l’idéal rationnelle de justice). C’est que l’idéal n’est en soi qu’une idée, or les idées n’ont pas par elles-mêmes de force. « La raison n’a que la lumière, il faut que l’impulsion vienne d’ailleurs ». (Auguste Comte). Cet ailleurs se nomme : désirs, besoins, intérêts, passions. Tant qu’une exigence spirituelle ne s’enracine pas dans la sphère des besoins, il est vain d’en espérer l’incarnation. La raison étant par elle-même impuissante, il faut pour que la tête règne qu’elle ruse en canalisant la force d’une source extérieure à son ordre. Tout système juridique doit satisfaire les intérêts que Kant nomme « pathologiques » pour pouvoir s’instituer et perdurer. Il y a là une pesanteur irréductible mais c’est le prix que la justice doit payer à la force si elle ne veut pas rester un vain idéal.
Réciproquement, la force des intérêts doit s’épurer de ce qu’il y a en elle d’injustifiable, pour être légalisée.
Le droit se meut dans cette dialectique de la force et de la justice, de la dimension empirique et rationnelle de l’homme. Il essaie de concilier des ordres par nature hétérogènes. C’est pourquoi on peut toujours se demander si l’accord qu’il s’efforce de réaliser peut jamais être juste.
« Le droit est un système de contrainte générale et réciproque fondé sur la coutume et le jugement des arbitres et qui a pour fin d’accorder l’idéal de la justice avec les nécessités de la situation humaine et les besoins de sécurité qu’impose l’imagination ». Alain.