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Antigone sur la tombe de son frère. Vase. Musée du Louvre. 

   I)                   Analyse de la notion de droit.  

A)    Le droit naturel.

 

  En tant qu'idéal moral, la notion de droit est une métaphore géométrique.

  Droit s'oppose à courbe, et la mesure de cette rectitude ne nous semble souffrir aucune relativité ni ne dépendre de l'arbitraire des uns et des autres. Ce qui est droit ou juste nous paraît être ce qui est conforme à une loi ayant la nécessité rationnelle, l'universalité et l'éternité de la règle mathématique. Cette loi qu'on appelle morale, les Grecs disaient que les dieux l'avaient donnée aux hommes pour qu'à la différence des animaux ils ne s'entredéchirent pas mais soient justes les uns avec les autres.

    C'est en son nom que dans l'œuvre éponyme de Sophocle, Antigone désobéit au décret du roi Créon et donne une sépulture à son frère Polynice. Au roi s'indignant de sa désobéissance, Antigone répond : « J'ai désobéi à la loi car ce n'était pas Zeus qui l'avait proclamée, ce n'était pas la Justice (...) et je ne pensais pas que tes décrets à toi fussent assez puissants pour permettre à un mortel de passer outre à d'autres lois, aux lois non écrites, inébranlables des dieux. Elles ne datent celles-là ni d'aujourd'hui, ni d'hier et nul ne sait le jour où elles ont paru ». Antigone. Sophocle.

  Antigone oppose aux lois que posent les hommes, des lois qui ne sont peut-être pas écrites mais qui s'imposent à eux, s'ils savent écouter la voix de leur conscience. Pour les distinguer des lois conventionnelles, on dit qu'elles sont divines ou naturelles.

   D'où l'idée d'un Droit Naturel, d'un droit qui est droit par nature et non par convention.

   Idée consistant à affirmer que ce ne sont pas les conventions humaines qui décident du juste et de l'injuste. Il y a une justice naturelle et la mesure de celle-ci est transcendante, que cette transcendance soit celle du Cosmos comme c'est le cas chez les Grecs, de Dieu pour le christianisme ou de la Raison pour le rationalisme classique.

    « Il existe une justice et une injustice dont tous les hommes ont comme la divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n'existe entre eux aucune communauté ni contrat » écrit Aristote dans Rhétorique 1373b.

   Il s'ensuit que la justice n'est pas ce que fait exister la loi de l'Etat dans le cadre d'un Etat mais ce que celle-ci doit respecter pour être dite juste. En opposition au conventionnalisme juridique qui voit dans l'institution contractuelle de l'Etat le fondement du droit, le jusnaturalisme affirme avec Montesquieu : « Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on ait tracé le cercle tous les rayons n'étaient pas égaux » Montesquieu, De l'Esprit des lois. I, 1.

   L'idée d'un Droit naturel consiste donc toujours, dans la tradition du jusnaturalisme, à  se réclamer d'un ordre étranger à l'arbitraire des décisions humaines ; ordre transcendant, éternel, universel, destiné à asseoir la légitimité du droit positif ou au contraire à marquer l'écart entre le droit tel qu'il est institué en fait et le droit tel qu'il devrait être en droit.

  Dans tous les cas, les théoriciens du Droit Naturel considèrent que le droit naturel fonde ou devrait fonder le droit positif. « Le droit positif repose sur le droit naturel, qui lui sert tout ensemble de fondement, de mesure et de limite. La loi suprême de toute loi positive est qu'elle ne soit pas contraire à la loi naturelle » Victor Cousin. (1792.1867) Du Vrai du Beau et du Bien.1836.

 

  Or cette référence à une loi naturelle, à une nature fondement ou mesure de la loi juridique, ne laisse pas d'être problématique.

 

 Problématisation.

 

1)      Ambiguïté de l'idée de loi naturelle.

 

  Car que faut-il entendre par nature ? Il y a en effet une équivoque et on peut entendre par loi naturelle la loi de la nature au sens naturaliste. En vertu d'une loi naturelle les gros poissons mangent les petits ou  certaines espèces disparaissent au profit d'autres mieux adaptées. En ce sens la loi de la nature est la loi de la force ou d'une causalité aveugle, ce qui est aux antipodes de que le jusnaturalisme désigne sous le nom de loi naturelle.

   L'option naturaliste est incarnée par Calliclès, le personnage platonicien du Gorgias. Pour Calliclès, le juste selon la nature c'est que la force fasse droit c'est-à-dire que les plus forts imposent leurs lois aux plus faibles. La justice, c'est que le loup dévore l'agneau, que les puissants ne soient pas soumis à la loi des faibles. Le sophiste critique au nom du droit de la nature, les lois de la cité qui, dit-il, renversent l'ordre naturel, les lois civiles procédant de la conspiration des faibles et des médiocres pour asservir les puissants. Le plus souvent la nature et la loi, souligne-t-il encore, s'opposent l'une à l'autre et si la première doit être l'étalon de mesure de la seconde, ce n'est pas Calliclès qui s'en plaindra.

   Calliclès se fait ainsi l'écho d'une distinction que la sophistique a imposée. Il y a ce qui est par nature et ce qui est par convention et sans préjuger de la priorité que les différents sophistes donnent à nomos ou à physis, il est clair qu'avec Calliclès la nature est interprétée dans un sens contraire à ce que le mot connote dans la tradition jusnaturaliste. Pour celle-ci la nature se comprend comme la nature raisonnable des choses. Ce qui est fondé en nature est ce qui est fondé en raison :

   «  Pour commencer par le Droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable ; et par conséquent que Dieu, qui est l'Auteur de la Nature, ordonne ou défend une telle action. ». Grotius. (1583.1645) Du Droit de la Guerre et le la Paix. 1625.(traduction Barbeyrac.1724).

 

  On voit dans cette définition que pour fonder en nature le droit, il faut entendre par nature une « nature raisonnable et sociable ». Ce qui n'est pas une donnée empirique mais une construction métaphysique et morale.

 

2)      Confusion des ordres : Etre et Devoir-être.

 

  La deuxième difficulté tient à une certaine manière de confondre des ordres qui, en toute rigueur, devraient être clairement distingués.

  Car l'ordre naturel définit ce qui est, l'ordre juridique ce qui doit être. Un ordre descriptif est une chose, un ordre prescriptif une autre. On ne peut pas, sans faute logique, prétendre déduire un impératif d'un indicatif.

  Dans le Traité de la nature humaine L.III, section I, Hume épingle le paralogisme naturaliste consistant à passer du plan du descriptif à celui du normatif. Les lois naturelles décrivent des rapports de fait entre les phénomènes, les lois juridiques prescrivent des normes auxquelles doivent se conformer des agents humains.

   Cette erreur logique de la théorie du Droit Naturel est aussi dénoncée avec vigueur par Hans Kelsen. Il est logiquement  impossible de déduire le devoir-être de l'être ou de fonder la valeur sur le fait. Si le jusnaturalisme se le permet c'est que sous le nom de nature, il n'entend pas ce que la science moderne observe et étudie. En réalité il se donne préalablement une nature idéale conçue comme l'œuvre d'un législateur divin afin de trouver en elle le modèle du droit ; il est victime d'une illusion.

   «  Si l'on entend par « nature » la réalité empirique des faits en général ou la nature particulière telle qu'elle est donnée dans le comportement concret - intérieur ou extérieur - des hommes, alors une théorie qui prétend pouvoir déduire de la nature des normes repose sur une erreur logique fondamentale. Car cette nature est un ensemble de faits qui sont reliés entre eux selon le principe de causalité, c'est-à-dire comme cause et effet, elle est un être (Sein) ; et d'un être on ne peut déduire un devoir (Sollen), d'un fait une norme ; aucun devoir ne saurait être immanent à l'être, aucune norme à un fait, aucune valeur à la réalité empirique. C'est seulement en appliquant de l'extérieur un devoir (Sollen) à l'être (Sein), des normes à des faits, qu'on peut les juger conformes à la norme, c'est-à-dire bons, justes, ou contraires à la norme, c'est-à-dire mauvais, injustes ; c'est seulement ainsi qu'on peut évaluer la réalité, c'est-à-dire la qualifier de pleine ou de dénuée de valeur. S'imaginer découvrir ou reconnaître des normes dans les faits, des valeurs dans la réalité, c'est être victime d'une illusion. Car il faut alors, même de façon inconsciente, projeter dans la réalité des faits, pour pouvoir les en déduire, les normes qu'on présuppose et qui constituent des valeurs. La réalité et la valeur appartiennent à deux domaines distincts ». Kelsen. Article : Justice et Droit Naturel dans  Annales de Philosophie Politique. 1959.

 

3)      Confusion des ordres : Droit et Morale.

 

   Enfin on peut aussi soupçonner le jusnaturalisme de confondre le droit et la morale.

L'un et l'autre sont des ordres normatifs mais ce point commun n'exclut pas leur hétérogénéité. 

   Hans Kelsen (1881.1973) montre qu'il y a une spécificité du juridique consistant dans le caractère contraignant du droit. « Le droit est un ordre extérieur de contrainte ». La norme morale, en revanche, n'est pas coercitive car pour statuer un acte de contrainte destinée à sanctionner la conduite opposée à ce qui est prescrit, il faut disposer du monopole de la force permettant de réglementer les comportements humains à l'intérieur d'une communauté, ce qui est le propre du juridique.

  La norme juridique se reconnaît donc à son effectivité. Elle a été posée en un certain lieu et un certain temps et elle peut mobiliser la force publique pour être rendue exécutoire.

   Ce qui n'est pas le cas de la morale que l'on se contente d'ordinaire d'invoquer pour juger la valeur du droit positif c'est-à-dire pour se prononcer sur sa justice ou son injustice mais Kelsen souligne, comme les défenseurs du conventionnalisme juridique, les divergences d'opinion des hommes en matière morale et l'impossibilité de réaliser toutes les valeurs qu'ils convoquent selon leurs intérêts ou leurs idéologies dans le même ordre social.

   «  Celui qui tient un ordre juridique ou l'une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent non sur une norme d'une morale positive, soit sur une norme qui a été « posée », mais sur une norme simplement « supposée » par lui. Il considérera, par exemple, qu'un ordre juridique communiste est injuste, parce qu'il ne garantit pas la liberté individuelle. Il suppose donc qu'il existe une norme disant que l'homme doit être libre. Or une telle norme n'a été établie ni par la coutume, ni par le commandement d'un prophète. Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut être d'un avis opposé et considérer qu'un ordre juridique communiste est juste, parce qu'il garantit la sécurité sociale. On suppose alors que la valeur suprême et immédiatement évidente est une norme disant que l'homme doit vivre en sécurité.

    Les hommes divergent d'opinion quant aux valeurs à considérer comme évidentes et il n'est pas possible de réaliser toutes ces valeurs dans le même ordre social. Il faut ainsi choisir entre la liberté individuelle et la sécurité sociale, avec cette conséquence que les partisans de la liberté jugeront injuste un ordre juridique fondé sur la sécurité et vice versa ».  Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p.52.

 

   Il faut donc renoncer à une perspective idéaliste distinguant un droit naturel et un droit positif et prétendant fonder le second sur le premier. Le réalisme exige de reconnaître qu'il y a une autonomie du juridique. Ce qui fonde le droit n'est pas une norme morale, norme méta-juridique, ce qui le fonde c'est qu'il a été posé. La validité d'un ordre juridique est liée à son effectivité de telle sorte qu'un ordre juridique totalitaire n'en est pas moins un ordre juridique qu'un ordre démocratique.

 

  Le positivisme juridique nous demande d'envisager le droit, indépendamment de son contenu, comme une pure technique au service d'une volonté politique constituante. L'ordre juridique est un ensemble de normes dans lequel chaque règle doit être conforme à la règle qui lui est hiérarchiquement supérieure. L'arrêté au décret, le décret à la loi, la loi à la Constitution et en dernière analyse l'ultime fondement de validité doit être cherché dans ce que Kelsen appelle « la norme fondamentale ». Celle-ci n'est plus une norme posée par un acte de droit positif mais ce que tout acte de droit positif suppose, à savoir que tous les actes issus de la volonté constituante sont interprétés comme des actes ayant une signification juridique. Kelsen précise que « cet ultime fondement de validité » ne doit pas s'entendre, sur un mode jusnaturaliste, comme ce qui légitimerait moralement l'ordre juridique mais, sur un mode positiviste, comme  la reconnaissance par les citoyens du droit du pouvoir constituant.

 

PB : Le recours à cette norme fondamentale, hypothétiquement posée, n'est-elle pas l'aveu du caractère aporétique de la thèse positiviste de l'autonomie du juridique?Car s'il est vrai que « la différence entre l'acte d'un brigand qui contraint sa victime à lui verser une somme d'argent et celui d'un fonctionnaire obligeant un contribuable à payer ses impôts » tient à la signification juridique de l'acte du percepteur (« des normes générales créent l'obligation de payer des impôts et attribuent la qualité de fonctionnaire au percepteur. A leur tour ces normes générales ont été créées par des actes qui sont interprétés comme des applications de la constitution. La validité de la loi fiscale repose donc sur la validité de la constitution et la validité du commandement de payer l'impôt découle de cette loi, tandis que l'injonction du brigand n'est pas une norme juridique valable, car elle n'est pas fondée sur la constitution » Ibid.), encore faut-il que la constitution soit reconnue moralement comme garante d'un ordre social souhaitable. Ce qui est un jugement moral, non juridique. Cf. Textes.

 

  Reste que le droit suppose une instance créatrice de normes régissant effectivement la conduite des membres d'une communauté juridique située dans le temps et dans l'espace.

  Il s'ensuit qu'il n'y a qu'un seul droit qui soit réel. C'est le droit positif. Le droit naturel ou droit moral est une chimère

   Si un droit naturel existait, « le droit positif serait véritablement superflu. L'élaboration d'un droit positif ne serait qu'une activité ridicule, comparable à un éclairage artificiel en plein soleil » écrit Kelsen. Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p. 89.

 

Ex : On peut considérer que le droit moral d'une personne est de choisir son conjoint. « J'ai le droit de refuser ce mariage » s'insurge la jeune fille, au nom de ce droit naturel. Mais tant que cette liberté ou ce droit n'est pas juridiquement institué, la jeune fille n'a, en réalité, aucun droit. Le seul droit effectif est le droit coutumier permettant à sa famille de la marier contre  son gré.

 

B)    Le droit positif.

 

  Il constitue un fait objectif. Il désigne le corps de règles qu'une société a posé pour régir les rapports de ses membres, quelle que soit la nature de ces rapports. Il y a un droit constitutionnel, un droit commercial, pénal, administratif, familial etc.

  La loi juridique est une institution, comme l'ordre social qu'elle détermine. Elle procède d'une décision humaine, elle est une convention. On appelle ainsi un accord tacite ou explicite entre des volontés humaines.

  Il s'ensuit qu'il faut une communauté politiquement organisée pour qu'il y ait un droit. En l'absence d'une telle communauté, chacun peut se réclamer de sa propre définition du juste et de l'injuste et les opinions des hommes étant aussi diverses et multiples que les intérêts ou les idéologies qui sont les leurs, le différend moral est au rendez-vous avec son cortège de violences. Hobbes remarque ainsi que « s'il eût été contraire au droit de dominer de quelqu'un, ou aux intérêts de ceux qui dominent, que les trois angles d'un triangle soient égaux à deux droits, cette doctrine eût été sinon controversée, du moins étouffée, par la mise au bûcher de tous les livres de géométrie, pour autant que cela eût dépendu de celui à qui elle importait ». Léviathan, I, § XI, Sirey, p.101. Ce qui le conduit à affirmer, contre le jusnaturalisme que « Commettre quelque injustice envers les hommes, cela suppose qu'il y ait des lois humaines qui ne sont pas encore établies en l'état de nature » Hobbes Le citoyen.

   En ce sens  les lois conventionnelles se distinguent des lois de la nature ou lois naturelles. Parler de « loi » pour les phénomènes naturels consiste d'ailleurs à faire preuve d'anthropomorphisme en projetant sur la nature les caractéristiques de l'ordre humain. Car des lois supposent un législateur et seuls des agents libres peuvent se soumettre ou non à des lois. En tout cas ce que nous appelons les lois naturelles se caractérisent par leur nécessité et leur universalité. On peut les connaître, ruser avec elles mais non les modifier. Les lois conventionnelles, au contraire, sont contingentes et particulières. Elles sont discutables et réformables.

   La fonction du droit ou des lois est de régir l'usage que chacun peut faire de sa liberté :

-D'une part en définissant l'espace de cette liberté. « J'ai le droit de » signifie « c'est autorisé, c'est permis par la loi, ce n'est pas interdit ».

-D'autre part en garantissant l'exercice de cette liberté ou de ce pouvoir. « J'ai droit à » signifie « Je peux exiger le respect de mon droit ».

   La règle de droit ne se contente donc pas de délimiter un espace de liberté, elle en garantit l'exercice effectif en constituant la prérogative dont chacun peut se réclamer pour exiger l'exécution de la règle.

Ex : Telle personne inquiétée par une autre dans son droit à la liberté d'expression ou à la disposition de ses biens peut faire appel à l'autorité compétente pour assurer le respect de ces droits.

  Les obligations, les permissions, les interdictions prescrites par le droit ne sont pas des vœux pieux, elles ont une effectivité (une positivité) liée au caractère contraignant ou coercitif du droit. La règle est obligatoire et sanctionnée comme telle par l'autorité compétente. Ce n'est pas la bonne volonté de chacun qui en garantit l'effectivité, c'est la force publique.

   Le droit positif est relatif à chaque groupe et pour un même groupe, variable d'une époque à une autre. Ex : Le droit musulman définit sous le nom de hudûd, une catégorie d'infractions qui sont des délits contre Allah : apostasie, fornication hors mariage, adultère, blasphèmes, usage du vin. Ces délits sont passibles de sanctions très sévères : flagellation, peine de mort.

  L'usage du vin n'est pas défini comme un délit dans notre droit, sauf dans certains cas (la conduite en état d'ivresse par exemple ou tel taux d'alcool au volant).

   Cette extrême relativité des lois telles que les posent les hommes est ce qui faisait dire à Pascal : « Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ».

 

 

 

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106 Réponses à “Droit naturel et droit positif.”

  1. raphaelle dit :

    Bonsoir,
    Peut-on assimiler les lois naturelles à la morale ou est-ce différent?
    merci

  2. Simone MANON dit :

    Tout dépend de ce que l’on met sous la notion de lois naturelles. Il me semble que le cours est explicite sur ce point.

  3. Camille dit :

    Bonsoir Madame,

    Tout d’abord merci beaucoup pour ce cours très enrichissant.

    Je crains de ne pas avoir réussi à percevoir très clairement la nature de la « norme fondamentale » que vous évoquez avec Kelsen.
    Si elle n’a pas de fondement moral, elle possède tout de même un fondement métaphysique dans le sens qu’elle pose une croyance non démontrée, si j’ai bien compris.
    Mais cette hypothèse réside-t-elle dans le fait que les citoyens acceptent l’orientation du droit et des lois par le pouvoir législateur?
    Qu’est ce que cette « volonté politique constituante » qui semble pouvoir être aussi bien un régime démocratique qu’un régime totalitaire?

    En espérant ne pas avoir été trop obscure, merci par avance.

  4. Simone MANON dit :

    Le propre du positivisme est de refuser tout fondement métempirique du droit= parti-pris de l’autonomie du droit.
    A la question: qu’est-ce qui fonde le norme juridique? Kelsen répond: le fait qu’elle a été posée c’est-à-dire instituée. Chaque norme posée se fonde sur une autre norme posée qui lui est hiérarchiquement supérieure. De régression en régression (ce qui est le propre de l’interrogation en vue du fondement) il faut bien s’arrêter quelque part. Et l’on découvre que l’ultime norme posée (la constitution) implique une norme qui ne peut donc plus être posée mais est simplement supposée, ce que Kelsen appelle la norme fondamentale. Cette norme supposée se ramène, en dernière analyse, à ce qui rend possible l’effectivité de tel système juridique et cette condition de possibilité est la reconnaissance, par les citoyens, du droit des constituants à établir la Constitution. Les auteurs de cet acte (les forces politiques ayant investi le pouvoir d’Etat= la volonté politique constituante) sont par là même reconnus comme autorité constituante.
    Ainsi la signification subjective de mon action (Ex: je paye mes impôts parce que je reconnais la signification juridique de l’obligation qui m’est faite) coïncide-t-elle avec la signification objective des actes constituants (une Constitution est un ensemble de normes habilitant les législateurs à établir des normes instituant des actes de contrainte. Par exemple l’acte autorisant l’agent du fisc à me réclamer le paiement de mes impôts).
    L’enjeu de l’analyse de Kelsen est de faire coïncider la légitimité d’un système juridique avec sa positivité ou efficacité.
    Refusant toute fondation transjuridique d’un ordre politico-juridique, il ne va pas au-delà dans son analyse. Or l’exigence rationnelle n’exige-t-elle de se demander ce qui conduit les citoyens à reconnaître l’autorité législatrice? N’est-ce pas le fait qu’ils adhèrent majoritairement à la valeur morale de l’ordre social ainsi institué? Ce qui est une manière de réintroduire, à la manière du jusnaturalisme récusé par Kelsen, un fondement moral du droit.

  5. Camille dit :

    Merci pour votre réponse. Je comprends mieux. La norme fondamentale évoquée par Kelsen serait donc un moyen détourné de revenir une fois encore à la morale.
    Si le droit réel est bien seulement le droit positif, le droit spirituel étant la morale, le droit réel possède tout de même un fondement moral indispensable à sa légitimité (reconnaissance de la valeur du projet de l’autorité législatrice).

  6. Simone MANON dit :

    Non, vous ne comprenez pas correctement. Pour Kelsen, il n’y a pas d’autre fondement que celui qu’il désigne sous le nom de norme fondamentale.
    Mais on peut pointer le caractère problématique de son analyse et se demander si la positivité ou l’efficacité du droit (ce qui est son seul fondement pour Kelsen) serait possible si les citoyens ne lui reconnaissaient pas une justice c’est-à-dire s’ils ne le justifiaient pas moralement.

  7. Camille dit :

    En fait je faisais référence au problème que vous souleviez à propos de la thèse de Kelsen.

  8. Sara de Maio dit :

    Merci beaucoup pour la création de ce site bien construit où se trouvent des informations très intéressantes, nombreuses et riches.
    Cependant, elles le sont tellement qu’il est difficile pour les jeunes esprits inexpérimentés (comme le mien) de les saisir plus amplement comme ils le désireraient.
    Il est probable qu’un lexique de définitions, condensé et plus clair que l’ensemble du cours, puisse aider à la compréhension des notions fondamentales et par ce biais, des cours entiers.

    Respectueusement,
    S. de Maio

  9. Simone MANON dit :

    Chaque cours donne les définitions opératoires. Pour assimiler ces cours l’élève doit se constituer un répertoire de ces définitions mais c’est à lui de le faire non au professeur qui lui en a donné les moyens. Par exemple les notions de droit naturel et de droit positif sont ici clairement définies. Vous devez les assimiler pour bien comprendre les problématisations dont elles font l’objet. Elles doivent donc figurer sur les fiches aide-mémoire qu’il est utile de préparer pour les révisions.
    Bon courage.

  10. atié dit :

    bonjour madame!
    d’abord merci pour cette publication trés interessante!
    ensuite je voulais tout simplement savoir si les lois naturelles sont admises (tolérés) dans les democraties modernes?
    exemple: en france es qu’on peux ne pas respecter un loi pour des raisons naturalistes?
    merci d’avance!

  11. Simone MANON dit :

    Les Anciens appelaient droit naturel ce que nous avons transcrit dans la Déclaration des droits de l’homme. Les Institutions politiques modernes sont fondées sur ces principes, en particulier sur celui qui veut qu’elles aient pour fonction de garantir et de protéger les droits imprescriptibles de la personne humaine. Ce qui ne signifie pas que l’on puisse ignorer les contraintes du réel et les contingences de l’histoire.
    Qu’appelez-vous: raisons naturalistes? Si vous employez le mot nature dans le sens de Calliclès, il va de soi que le propre des institutions démocratiques est de refuser le droit de la force. Il convient donc de préciser le sens de l’expression pour pouvoir vous répondre.
    NB: Il serait important de veiller à la correction de l’expression.

  12. atié dit :

    bonjour!
    desolé pour mon retard!

    quand je parlais du « naturalistes » je voulais dire « droit naturel »!
    exemple:
    en france on peux ne pas respecté un loi voté au parlement parcequ’on estime que ce dernier est contraire au idéal naturel?
    merci d’avance madame!!!!

  13. Simone MANON dit :

    D’abord soyez prévenu que je n’accepterai plus un message dont le niveau d’incorrection de l’expression est tel que celui du vôtre.
    Ensuite il vous faut comprendre que le propre d’une loi positive est d’être contraignante. Le législateur ne laisse pas la liberté au citoyen d’obéir ou non. « Le droit est un ordre extérieur de contrainte » Kelsen. Il le faut bien pour dépasser la violence de l’état de nature où chacun a sa propre appréciation en matière de justice. Ce qui engendre la lutte de tous contre tous.
    Enfin le recours au droit naturel ne doit pas être l’alibi de l’arbitraire subjectif. Si un droit naturel, c’est-à-dire fondé en raison, existe, il se reconnaît aux caractères même de la raison à savoir l’universalité et l’éternité.

  14. johannna dit :

    Bonjour Madame , actuellement en première année de droit , mon premier devoir de TD est une dissertation sur » le droit et la justice ». D’après le « et » j’ai conclu qu’il fallais que je traite le droit et la justice en même temps et non pas faire une plan bateau avec I. Le droit et II. La justice . J’ai donc réfléchis au droit et a la justice avec la notion d’égalité , de juste. Cependant on constate que le droit et le justice ne sont pas toujours égalitaires dans notre société on a donc un second point qui est « la société inégalitaire et le droit du plus fort. Or malgrès d’autre idée je n’arrive pas a structurer mon plan auriez vous quelques conseils ? Est-il necessaire de parler du droit naturel et du droit positif ?
    Merci de votre réponse
    Cordialement

  15. Simone MANON dit :

    Vous devez vous demander comment articuler les deux et il va de soi que la thématique du droit naturel et du droit positif est incontournable pour traiter la question avec pertinence.

  16. johannna dit :

    Je vous remercie de votre réponse , j’ai enfin fini ma dissertation après de longues heures de travail. Merci encore pour la rapidité de votre réponse et pour ce site.
    Respectueusement
    Johanna

  17. rose dit :

    Bonsoir,
    Pouvez-vous m’expliquer amplement la citation de Montesquieu: « Dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on eût tracé un cercle tous les rayons n’étaient pas égaux »?
    Merci

  18. rose dit :

    Re bonsoir,
    Pourquoi Montesquieu a t-il utilisé une analogie géométrique dans cette même citation?
    Merci

  19. Simone MANON dit :

    C’est à vous de faire l’effort d’expliciter ces significations pour vous les approprier. Le cours vous en donne amplement les moyens.
    J’indique dès le début que la notion de droit est une métaphore géométrique et je précise les caractères de la règle mathématique permettant de fonder la parenté de l’idée de justesse et de celle de justice. Quels sont donc ces caractères? A quoi s’opposent-ils? Réponse: à l’arbitraire, la fantaisie des conventions humaines (les lois positives).
    Vous pouvez vous reporter au sujet: le juste et l’injuste ne sont-ils que des conventions? traité sur ce blog, pour vous aider dans votre compréhension.
    Il s’agit de saisir la distinction doctrinale opposant le jusnaturalisme et le conventionnalisme ou positivisme juridique.
    Bon courage.

  20. Robert dit :

    Bonjour Madame, selon vous existe-t-il un droit naturel supérieur au droit positif ? Merci d’avance .

  21. Simone MANON dit :

    Il n’y a pas de sens à dire que le droit naturel existe puisqu’il s’agit d’une conception de l’esprit.
    Selon que l’on valorise ce qui a la consistance de la réalité ou ce qui a la perfection d’un idéal moral on le jugera inférieur ou supérieur au droit positif.

  22. Kipala Jacques dit :

    Comment s’articulent le droit naturel et le droit positif?
    Merci de me donner une lumière à propos.

  23. Simone MANON dit :

    C’est à vous de faire l’effort de le comprendre. Vous avez suffisamment de cours dans ce chapitre pour être éclairé sur ce point. Il suffit d’avoir la curiosité de les lire.

  24. Hugo Pierson dit :

    Bonjour Madame
    J’ai entendu à la radio hier qu’il fallait protéger la nature parce que « la nature a des droits ». Au premiers abords je m’étais immédiatement dit que cela était absurde puisque seuls les hommes possèdent des droits. En même temps Luc Ferry dans Un nouvel ordre écologique montre clairement le contraire.
    Je voulais savoir si vous pensez que la nature a réellement des droits ou non.
    Je vous remercie d’avance.

  25. Simone MANON dit :

    Il est problématique d’attribuer à un auteur une thèse qu’il discute, au contraire, avec méthode. Luc Ferry montre combien il est aporétique de parler des droits de la nature car on ne peut, sans inconséquence philosophique, faire de la nature un sujet de droit. Tout au plus peut-on définir certains êtres naturels comme des objets de droit.
    Pointer le problème philosophique de l’expression « droits de la nature » ne revient pas à exonérer l’homme de certains égards à l’endroit de ce qui suscite dans la nature un sentiment d’émerveillement et l’obligation d’en préserver la valeur.
    Page 260, il est explicite: « Il faut ainsi faire justice au sentiment que la nature n’est pas de nulle valeur, que nous avons des devoirs envers elle qui n’est pas, pourtant sujet de droit. C’est aussi dans cette voie qu’on pourrait tenter de définir ce qui dans la nature elle-même doit être respecté et ce qui, en revanche, doit être combattu au nom d’un interventionnisme bien compris. »
    Il me semble qu’on peut fonder le principe de devoirs de l’homme envers la nature en établissant qu’il s’agit, en dernière analyse de devoirs de l’homme envers lui-même ( dans la mesure où sa définition n’est pas épuisée par la dimension raisonnable. Il a une dimension biologique et sensible par laquelle il est inscrit dans la nature. Celle-ci est la condition de ce qui le définit comme éminente dignité. D’où l’idée de devoirs indirects à l’égard de la nature afin de ne pas compromettre l’exercice de la liberté et la dignité de la personne).
    En revanche l’idée de droits de la nature est, à mes yeux, inconsistante à plus d’un titre.
    > pour être un sujet de droit ne faut-il pas avoir la possibilité de se poser comme un sujet et d’énoncer le devoir-être? Cette possibilité n’est-elle pas le propre de la conscience? QUI aurait autorité pour définir ces droits? La nature comprenant le pire et le meilleur, un virus semant la désolation a autant de droit qu’un air respirable. Est-ce acceptable? etc.

  26. Vedaste dit :

    Madame Simone MANON,
    J’ai vu vos commentaires et instructions sur le droit naturel, et ils sont tres importants pour moi.Si vous permettez que je m’inscrive aussi comme votre etudiant, je voudrais vous poser deux questions sur le droit naturel:
    1.Le racisme peut-il se fonder sur le droit naturel?Peut-on refuter le racisme sans refuter le droit naturel?
    2. En quoi l’histoire des droits de l’homme est-elle une forme de laicisation progressive des fondements du droit en general?
    N.B:Vous m’excusez,ma machine n’a pas d’accents.
    Merci beaucoup de votre aide!

  27. Simone MANON dit :

    Non le racisme ne peut pas se fonder sur le droit naturel si vous entendez l’expression au sens jusnaturaliste. La loi naturelle est la loi de la raison et celle-ci fait de la seule nature raisonnable de l’homme un sujet de droit. Elle fait abstraction des déterminations naturelles comme la différence sexuelle ou des différences biologiques comme la couleur de la peau et des déterminations ethniques (ce qui n’a rien de naturel mais est souvent ce que connote, dans l’usage commun, l’idée de race).
    Vous savez que même la science disqualifie l’idée de race. celle-ci n’a même pas de support naturel au sens naturaliste.
    Le droit a historiquement reçu un fondement naturel ou cosmologique (les Grecs), un fondement religieux ou théologique (la Bible) pour enfin être laïcisé en recevant un fondement rationnel ou anthropologique (les Lumières).
    Remarquez que la Déclaration américaine ne rompt pas avec le fondement théologique dans la mesure où les droits naturels sont dits être les droits de l’homme tel que Dieu l’a créé.

  28. Isabelle Debois dit :

    Chère Madame,
    Dans le cadre de mes études de droit, on me demande de rédiger un mémoire sur l’instrumentalisation du droit, c’est – a – dire l’utilisation du droit a des fins contraires, ou a tout le moins étrangères, a ses objectifs.
    Par exemple : invoquer les règles du droit fiscal dans le but d’éviter l’impôt, invoquer les règles du droit de la concurrence contre ses concurrents pour obtenir un avantage non mérité.
    Pensez – vous comme moi que l’usage de du terme « instrumentalisation » suppose une vision jusnaturaliste du droit ?
    Si l’on se place dans une perspective positiviste, peut – on considérer que la règle de droit est un instrument et que son objectif ne lie que ceux qui sont chargés de l’appliquer ?
    Si l’on considère que la règle de droit n’est qu’un instrument et non un précepte d’ordre moral, il est illogique d’utiliser le terme « instrumentalisation » puisqu’on ne peut réduire a l’état d’instrument que ce qui n’en est pas un.
    Qu’en pensez-vous ? Merci d’avance pour votre réponse.

  29. Simone MANON dit :

    Je vous avoue ne pas être à l’aise pour répondre à votre question.
    Il me semble que votre problématique s’articule autour du sens qu’il convient de donner au mot: instrumentalisation. Il est souvent employé dans un sens péjoratif. Instrumentaliser quelque chose consiste:
    1) d’une part à la traiter comme un moyen,
    2) d’autre part à la faire servir à une autre fin que pour celle pour laquelle elle avait été conçue.
    Pour le premier sens, la question est de savoir si la règle de droit est un moyen ou une fin en soi. Pour le rigorisme kantien, elle est une fin en soi car la condition formelle du droit est un devoir, un impératif catégorique mais on ne peut dire que cette position soit assimilable au jusnaturalisme. Celui-ci consiste seulement à dire que la loi juridique se fonde dans la loi naturelle de la raison, il ne dit pas que cette loi commande inconditionnellement, au mépris de la prise en considération des conséquences (l’éthique de la responsabilité n’est pas moins rationnelle que l’éthique de la conviction) ou des intérêts empiriques des hommes, ce qui, vous le savez, est le propre du kantisme. Je dirais donc plutôt que l’usage du terme instrumentalisation suppose une vision morale, intégriste du droit, opposable à une vision pragmatique ou utilitariste.
    Ce qui n’exclut pas de considérer l’ordre juridique dans sa positivité comme moyen au service d’une fin. Fin morale pour le Kant de la déduction transcendantale de l’Idée de droit, fins relatives aux besoins et aux intérêts des hommes dans telle société, à tel moment de l’histoire, si on prend acte de sa genèse empirique. Le droit est bien une technique au service d’une volonté politique soucieuse d’assurer la sécurité, la prospérité d’un groupe, d’incarner des exigences de justice variables en fonction des intérêts des uns et des autres. Intrumentaliser la règle consiste donc à la détourner de sa fonction pour servir des fins qui lui sont antinomiques. Dans ce cas, cela ne signifie-t-il pas trahir l’esprit de la règle en exploitant les ambiguïtés ou les faiblesses de sa lettre? Il y a là une stratégie qui est, sans doute, aussi vieille que le droit. Ce qui exige du législateur une intelligence de la contingence des situations et une anticipation de la rouerie de l’âme humaine pour ne pas lui ouvrir des boulevards.
    Excusez-moi de ne pas savoir mieux éclairer votre lanterne.

  30. Isabelle Debois dit :

    Merci beaucoup, votre réponse me sera très utile pour délimiter mon sujet.

  31. Nicolas dit :

    bonjour, je m’appel Nicolas. Dans mon cours de philosophie, je dois lire le livre de Rousseau du Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes. Je dois répondre à cette question : Selon Rousseau, les lois sont-elles conformes au droit naturel? Je ne sais pas par ou commencer pourriez vous m’aider.

    Merci

  32. Simone MANON dit :

    Permettez-moi Nicolas de corriger d’abord une grossière faute: je m’appelle. Revoyez la conjugaison de ce verbe afin de ne plus vous tromper. De même: par où commencer.

    Vous devez commencer par la lecture et la relecture attentive du Discours.
    Ensuite vous comprendrez que Rousseau consacre la seconde partie de son texte à l’examen des fondements de l’institution politique et vous repérerez toutes les propositions très explicites sur votre question.
    Pour vous éclairer vous pouvez lire dans lecture suivie sur ce blog, le commentaire du dernier chapitre du livre I du Contrat social.
    Bon travail.

  33. Enorsch dit :

    Je tiens à vous remercier pour ce bel article mais j’ai question assez epineuse à vous demander ,pensez -vous que le droit naturel est plus rationnel que le droit positif?
    Merçi

  34. Simone MANON dit :

    Si par droit naturel on entend ce que l’expression signifie dans le jusnaturalisme, la réponse est oui puisqu’il s’agit d’une pure construction rationnelle. Ce n’est pas le cas du droit positif dont la genèse est beaucoup plus complexe. Pour en avoir une modeste idée vous pouvez lire l’article intitulé: pourquoi le légal n’est-il pas toujours le juste?

  35. thoms dit :

    Je vous ai lue avec attention. Merci à vous.

  36. Amélie dit :

    Bonjour,

    J’ai lu très attentivement votre cours que je trouve vraiment très bien construit.
    Serait-il possible de vous contacter par mail pour un petit renseignement sur un sujet en rapport avec le droit naturel ?

    Merci par avance.

  37. Simone MANON dit :

    Ce blog Amélie permet de poser des questions. Je répondrai avec plaisir si c’est dans mes compétences.
    Bien à vous.

  38. Amélie dit :

    Voilà je réfléchis à un sujet sur la possibilité de parler d’un droit naturel ?

    J’aurai aimé commençer par définir les caractéristiques de ces droit naturel, puis j’aurai aimé par la suite considérer le droit naturel comme une sorte de raison supérieure en le considérant tout d’abord comme une justice en lui-même, puis comme une morale et enfin comme une sorte d’idéal impossible à atteindre .

    Et expliquer par la suite que le droit naturel n’existe pas puique l’état dénature l’idée de droit naturel et le conditonne en quelque sorte : expliquer donc que la culture est tellement différente d’un pays à un autre : Qu’il est alors relatif et culturel.

    J’aurai voulu utiliser des thèses tels que le Léviathan ou De cive.
    j’aurai voulu avoir votre avis sur cette question ?

    Merci,

    Cordialement.

  39. Simone MANON dit :

    J’ai comme principe Amélie de ne pas intervenir dans le travail de quelqu’un, surtout s’il s’agit d’un élève.
    Toutefois j’attire votre attention sur le fait que votre deuxième partie n’a pas de pertinence dans la mesure où l’Etat n’a jamais eu la prétention d’être l’instituteur du droit naturel, seulement du droit positif.
    Bien à vous.

  40. Océane dit :

    Bonsoir, je voulais juste vous remercier pour votre article très pertinent sur le droit positif et le droit naturel. Cela m’a beaucoup aidé pour ma dissertation.
    Merci à vous, cordialement.

  41. Simone MANON dit :

    Heureuse d’avoir pu éclairer un peu votre lanterne, Océane. J’espère que votre dissertation sera réussie.
    Bien à vous.

  42. Anne-Sophie dit :

    Bonjour,
    Dans votre démonstration liée au droit naturel, vous rejetez l’idée que le droit naturel peut-être la base du droit positif. Mais selon vous, pourrez-ton partir du postulat inverse? Donc finalement est-ce que le droit positif n’est que le prolongement du droit naturel?
    Si oui, serait-il judicieux de penser que la limite de ce principe serait l’universalisme du droit naturel? Dans le sens, où le relativisme tient aujourd’hui une place de plus en plus importante, notamment du fait de la mondialisation.
    Dernière question, est-ce que vous pensez que cette limite de l’universalisme du droit naturel peut-être dépassée par l’idée de dignité humaine? J’entends par là, que seuls les lois naturelles (droit à la vie, liberté, égalité…) concomitantes avec la dignité humaine seraient universelles. Cette réponse pouvant ainsi relier les deux notions de droit naturel et de droit positif.
    Donc, voilà ce sont quelques questions que je me pose à ce sujet.
    Merci à vous, Cordialement

  43. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Mon cours se contente d’exposer la thèse jusnaturaliste et de la problématiser avec le positivisme juridique. Quant à savoir ce qui est au fondement du droit positif, pour le jusnaturalisme, c’est la raison humaine, pour le positivisme, c’est une volonté politique constituante.
    Le problème du jusnaturalisme tient à l’ambiguïté de l’idée d’un droit naturel, problème largement développé par Kelsen dans sa théorie pure du droit. Vous semblez admettre que son contenu est univoque, universel, évident, or vous savez bien qu’il n’en est rien. Les principes que les hommes considèrent comme allant naturellement de soi sont en général les principes conventionnels ou culturels qu’ils ont intériorisés avec le lait maternel. CF. la notion d’habitus chez Bourdieu.
    Ce n’est donc pas leur supposé universalisme qui incarne leur limite, c’est plutôt leur absence d’universalité. Cf. Le débat sur la déclaration universelle des droits de l’homme. Les islamistes dénient sa dimension universelle en affirmant que c’est la déclaration des droits de l’homme occidental à laquelle ils opposent la déclaration des droits de l’homme musulman.
    Quant à votre dernière question, je ne vois pas ce qui vous autorise à faire de l’égalité, de la liberté des lois naturelles ou de l’idée de dignité humaine un principe universel pour les raisons précédemment énoncées. Ce sont des principes moraux et métaphysiques patiemment élaborés par l’humanisme rationaliste. Or la raison philosophique n’est pas une donnée, c’est une conquête. Il s’ensuit que ses requêtes demeurent étrangères à tous ceux qui vivent et pensent en-deçà de la formation nécessaire à son éclosion.
    Voyez le petit développement sur: le juste et l’injuste ne sont-ils que des conventions?
    Bien à vous.

  44. jean claude dit :

    merci madame pour votre article . qui m’a pourtant aidé en partie dans mon travail de fin de cycle. dans mon travail je parle de la justice chez john rawls, mais il ya un point sur lequel je n’ai pas bien compris et je vous demande si vous pouvez me donner un éclaircissement. c’est sur la juste procedurale pure .

  45. Simone MANON dit :

    L’idée d’une justice procédurale pure, c’est-à-dire d’une justice indépendante de conceptions philosophiques, morales ou religieuses sur le bien (neutralité du juste) et définie par l’équité du processus de choix des principes de justice est la thèse centrale de Rawls. Le juste est le résultat d’une procédure et rien d’autre. Ses principes sont construits par un processus de délibération et d’évaluation par des sujets rationnels placés sous « voile d’ignorance ».
    Voyez l’article pour vous aider mais surtout lisez l’auteur. https://www.philolog.fr/une-theorie-moderne-de-la-justice-john-rawls/?trashed=1&ids=1137
    Bien à vous.

  46. Thomas dit :

    Bonsoir,
    Tout d’abord, veuillez bien vouloir excuser ma question si elle est impertinente.
    Il me semble qu’aujourd’hui il y ait un consensus entre les États démocratiques (du moins) pour placer les constitutions sous la tutelle des Droits de l’Homme. Si seul un certain pourcentage d’États respectent intégralement cet accord (États membres), on peut néanmoins reconnaître sur la scène internationale :
    _ soit un effort de la part des pays qui ne font pas encore partie de l’accord pour y adhérer ;
    _ soit une pression plus ou moins coercitive de la part des États membres pour pousser tous les États à respecter la DDH.
    S’il est peu probable qu’un jour toutes les constitutions soient sous la tutelle de la DDH, on peut cependant affirmer qu’un certain nombre de « lois naturelles » sont aujourd’hui unanimement reconnues, du moins constitutionnellement : trouve-t-on encore des pays qui autorisent l’esclavage ? On peut objectivement envisager la croissance du nombre de lois reconnues par tous, l’expérience nous en démontre l’objectivité.
    Même si on ne s’accorde pas sur toutes les clauses de la DDH, ne peut-on pas dire que les clauses sur lesquelles on s’accord, aussi peu nombreuses soient-elles, puisqu’elles sont mondialement reconnues, mettent en échec la critique pascalienne du Droit naturel ? («Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà») Je n’ai pas pensé aux conséquences de cette réfutation, mais si elle est erronée, je n’ai pas de raison pour m’attarder sur ce problème.
    Bien à vous.

  47. Simone MANON dit :

    Bonjour
    D’abord il ne faut pas aller trop vite en besogne avec Pascal. Son argument conventionnaliste épingle surtout le droit positif et l’impuissance de la raison humaine dans la condition post-lapsaire à honorer la véritable équité, le vrai droit naturel. Cf. « l’éclat de la véritable équité aurait assujetti tous les peuples, et les législateurs n’auraient pas pris pour modèle, au lieu de cette justice constante, les fantaisies et les caprices des Perses et des Allemands. On la verrait plantée par tous les Etats du monde et dans tous les temps, au lieu qu’on ne voit rien de juste ou d’injuste qui ne change de qualité en changeant de climat. Trois degrés d’élévation du pôle renversent toute la jurisprudence, un méridien décide de la vérité; en peu d’années de possession, les lois fondamentales changent; le droit a ses époques, l’entrée de Saturne au Lion nous marque l’origine d’un tel crime. Plaisante justice qu’une rivière borne! Vérité au-deça des Pyrénées, erreur au-delà. »
    Ensuite, je ne vois pas quelle est votre question.
    Voyez bien que ce n’est pas parce que l’on place en préambule d’une constitution la DDH, que ses principes sont devenus positifs. Et jusqu’à preuve du contraire, ils ne sont pas reconnus universellement.
    Bien à vous.

  48. bassim chantal dit :

    les droits naturels sont ils trascendants?

  49. Simone MANON dit :

    Je ne réponds qu’aux internautes ne se dispensant pas des règles élémentaires de la politesse.
    D’ordinaire je supprime immédiatement le message mais peut-être n’est-il pas inutile de vous rappeler l’exigence d’un simple SVP.
    Bien à vous.

  50. bassim chantal dit :

    je suis vraiment tres desolee. j’avais pas l’intention de vous manquer de respect.
    vous avez completement raison et je ne m’attends plus a une reponse de votre part. je comprends mais quand meme je dois m’excuser.
    c’est une question de temps et je quittais la maison c’est pour cela.
    🙁

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