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Antigone sur la tombe de son frère. Vase. Musée du Louvre. 

   I)                   Analyse de la notion de droit.  

A)    Le droit naturel.

 

  En tant qu'idéal moral, la notion de droit est une métaphore géométrique.

  Droit s'oppose à courbe, et la mesure de cette rectitude ne nous semble souffrir aucune relativité ni ne dépendre de l'arbitraire des uns et des autres. Ce qui est droit ou juste nous paraît être ce qui est conforme à une loi ayant la nécessité rationnelle, l'universalité et l'éternité de la règle mathématique. Cette loi qu'on appelle morale, les Grecs disaient que les dieux l'avaient donnée aux hommes pour qu'à la différence des animaux ils ne s'entredéchirent pas mais soient justes les uns avec les autres.

    C'est en son nom que dans l'œuvre éponyme de Sophocle, Antigone désobéit au décret du roi Créon et donne une sépulture à son frère Polynice. Au roi s'indignant de sa désobéissance, Antigone répond : « J'ai désobéi à la loi car ce n'était pas Zeus qui l'avait proclamée, ce n'était pas la Justice (...) et je ne pensais pas que tes décrets à toi fussent assez puissants pour permettre à un mortel de passer outre à d'autres lois, aux lois non écrites, inébranlables des dieux. Elles ne datent celles-là ni d'aujourd'hui, ni d'hier et nul ne sait le jour où elles ont paru ». Antigone. Sophocle.

  Antigone oppose aux lois que posent les hommes, des lois qui ne sont peut-être pas écrites mais qui s'imposent à eux, s'ils savent écouter la voix de leur conscience. Pour les distinguer des lois conventionnelles, on dit qu'elles sont divines ou naturelles.

   D'où l'idée d'un Droit Naturel, d'un droit qui est droit par nature et non par convention.

   Idée consistant à affirmer que ce ne sont pas les conventions humaines qui décident du juste et de l'injuste. Il y a une justice naturelle et la mesure de celle-ci est transcendante, que cette transcendance soit celle du Cosmos comme c'est le cas chez les Grecs, de Dieu pour le christianisme ou de la Raison pour le rationalisme classique.

    « Il existe une justice et une injustice dont tous les hommes ont comme la divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n'existe entre eux aucune communauté ni contrat » écrit Aristote dans Rhétorique 1373b.

   Il s'ensuit que la justice n'est pas ce que fait exister la loi de l'Etat dans le cadre d'un Etat mais ce que celle-ci doit respecter pour être dite juste. En opposition au conventionnalisme juridique qui voit dans l'institution contractuelle de l'Etat le fondement du droit, le jusnaturalisme affirme avec Montesquieu : « Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on ait tracé le cercle tous les rayons n'étaient pas égaux » Montesquieu, De l'Esprit des lois. I, 1.

   L'idée d'un Droit naturel consiste donc toujours, dans la tradition du jusnaturalisme, à  se réclamer d'un ordre étranger à l'arbitraire des décisions humaines ; ordre transcendant, éternel, universel, destiné à asseoir la légitimité du droit positif ou au contraire à marquer l'écart entre le droit tel qu'il est institué en fait et le droit tel qu'il devrait être en droit.

  Dans tous les cas, les théoriciens du Droit Naturel considèrent que le droit naturel fonde ou devrait fonder le droit positif. « Le droit positif repose sur le droit naturel, qui lui sert tout ensemble de fondement, de mesure et de limite. La loi suprême de toute loi positive est qu'elle ne soit pas contraire à la loi naturelle » Victor Cousin. (1792.1867) Du Vrai du Beau et du Bien.1836.

 

  Or cette référence à une loi naturelle, à une nature fondement ou mesure de la loi juridique, ne laisse pas d'être problématique.

 

 Problématisation.

 

1)      Ambiguïté de l'idée de loi naturelle.

 

  Car que faut-il entendre par nature ? Il y a en effet une équivoque et on peut entendre par loi naturelle la loi de la nature au sens naturaliste. En vertu d'une loi naturelle les gros poissons mangent les petits ou  certaines espèces disparaissent au profit d'autres mieux adaptées. En ce sens la loi de la nature est la loi de la force ou d'une causalité aveugle, ce qui est aux antipodes de que le jusnaturalisme désigne sous le nom de loi naturelle.

   L'option naturaliste est incarnée par Calliclès, le personnage platonicien du Gorgias. Pour Calliclès, le juste selon la nature c'est que la force fasse droit c'est-à-dire que les plus forts imposent leurs lois aux plus faibles. La justice, c'est que le loup dévore l'agneau, que les puissants ne soient pas soumis à la loi des faibles. Le sophiste critique au nom du droit de la nature, les lois de la cité qui, dit-il, renversent l'ordre naturel, les lois civiles procédant de la conspiration des faibles et des médiocres pour asservir les puissants. Le plus souvent la nature et la loi, souligne-t-il encore, s'opposent l'une à l'autre et si la première doit être l'étalon de mesure de la seconde, ce n'est pas Calliclès qui s'en plaindra.

   Calliclès se fait ainsi l'écho d'une distinction que la sophistique a imposée. Il y a ce qui est par nature et ce qui est par convention et sans préjuger de la priorité que les différents sophistes donnent à nomos ou à physis, il est clair qu'avec Calliclès la nature est interprétée dans un sens contraire à ce que le mot connote dans la tradition jusnaturaliste. Pour celle-ci la nature se comprend comme la nature raisonnable des choses. Ce qui est fondé en nature est ce qui est fondé en raison :

   «  Pour commencer par le Droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable ; et par conséquent que Dieu, qui est l'Auteur de la Nature, ordonne ou défend une telle action. ». Grotius. (1583.1645) Du Droit de la Guerre et le la Paix. 1625.(traduction Barbeyrac.1724).

 

  On voit dans cette définition que pour fonder en nature le droit, il faut entendre par nature une « nature raisonnable et sociable ». Ce qui n'est pas une donnée empirique mais une construction métaphysique et morale.

 

2)      Confusion des ordres : Etre et Devoir-être.

 

  La deuxième difficulté tient à une certaine manière de confondre des ordres qui, en toute rigueur, devraient être clairement distingués.

  Car l'ordre naturel définit ce qui est, l'ordre juridique ce qui doit être. Un ordre descriptif est une chose, un ordre prescriptif une autre. On ne peut pas, sans faute logique, prétendre déduire un impératif d'un indicatif.

  Dans le Traité de la nature humaine L.III, section I, Hume épingle le paralogisme naturaliste consistant à passer du plan du descriptif à celui du normatif. Les lois naturelles décrivent des rapports de fait entre les phénomènes, les lois juridiques prescrivent des normes auxquelles doivent se conformer des agents humains.

   Cette erreur logique de la théorie du Droit Naturel est aussi dénoncée avec vigueur par Hans Kelsen. Il est logiquement  impossible de déduire le devoir-être de l'être ou de fonder la valeur sur le fait. Si le jusnaturalisme se le permet c'est que sous le nom de nature, il n'entend pas ce que la science moderne observe et étudie. En réalité il se donne préalablement une nature idéale conçue comme l'œuvre d'un législateur divin afin de trouver en elle le modèle du droit ; il est victime d'une illusion.

   «  Si l'on entend par « nature » la réalité empirique des faits en général ou la nature particulière telle qu'elle est donnée dans le comportement concret - intérieur ou extérieur - des hommes, alors une théorie qui prétend pouvoir déduire de la nature des normes repose sur une erreur logique fondamentale. Car cette nature est un ensemble de faits qui sont reliés entre eux selon le principe de causalité, c'est-à-dire comme cause et effet, elle est un être (Sein) ; et d'un être on ne peut déduire un devoir (Sollen), d'un fait une norme ; aucun devoir ne saurait être immanent à l'être, aucune norme à un fait, aucune valeur à la réalité empirique. C'est seulement en appliquant de l'extérieur un devoir (Sollen) à l'être (Sein), des normes à des faits, qu'on peut les juger conformes à la norme, c'est-à-dire bons, justes, ou contraires à la norme, c'est-à-dire mauvais, injustes ; c'est seulement ainsi qu'on peut évaluer la réalité, c'est-à-dire la qualifier de pleine ou de dénuée de valeur. S'imaginer découvrir ou reconnaître des normes dans les faits, des valeurs dans la réalité, c'est être victime d'une illusion. Car il faut alors, même de façon inconsciente, projeter dans la réalité des faits, pour pouvoir les en déduire, les normes qu'on présuppose et qui constituent des valeurs. La réalité et la valeur appartiennent à deux domaines distincts ». Kelsen. Article : Justice et Droit Naturel dans  Annales de Philosophie Politique. 1959.

 

3)      Confusion des ordres : Droit et Morale.

 

   Enfin on peut aussi soupçonner le jusnaturalisme de confondre le droit et la morale.

L'un et l'autre sont des ordres normatifs mais ce point commun n'exclut pas leur hétérogénéité. 

   Hans Kelsen (1881.1973) montre qu'il y a une spécificité du juridique consistant dans le caractère contraignant du droit. « Le droit est un ordre extérieur de contrainte ». La norme morale, en revanche, n'est pas coercitive car pour statuer un acte de contrainte destinée à sanctionner la conduite opposée à ce qui est prescrit, il faut disposer du monopole de la force permettant de réglementer les comportements humains à l'intérieur d'une communauté, ce qui est le propre du juridique.

  La norme juridique se reconnaît donc à son effectivité. Elle a été posée en un certain lieu et un certain temps et elle peut mobiliser la force publique pour être rendue exécutoire.

   Ce qui n'est pas le cas de la morale que l'on se contente d'ordinaire d'invoquer pour juger la valeur du droit positif c'est-à-dire pour se prononcer sur sa justice ou son injustice mais Kelsen souligne, comme les défenseurs du conventionnalisme juridique, les divergences d'opinion des hommes en matière morale et l'impossibilité de réaliser toutes les valeurs qu'ils convoquent selon leurs intérêts ou leurs idéologies dans le même ordre social.

   «  Celui qui tient un ordre juridique ou l'une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent non sur une norme d'une morale positive, soit sur une norme qui a été « posée », mais sur une norme simplement « supposée » par lui. Il considérera, par exemple, qu'un ordre juridique communiste est injuste, parce qu'il ne garantit pas la liberté individuelle. Il suppose donc qu'il existe une norme disant que l'homme doit être libre. Or une telle norme n'a été établie ni par la coutume, ni par le commandement d'un prophète. Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut être d'un avis opposé et considérer qu'un ordre juridique communiste est juste, parce qu'il garantit la sécurité sociale. On suppose alors que la valeur suprême et immédiatement évidente est une norme disant que l'homme doit vivre en sécurité.

    Les hommes divergent d'opinion quant aux valeurs à considérer comme évidentes et il n'est pas possible de réaliser toutes ces valeurs dans le même ordre social. Il faut ainsi choisir entre la liberté individuelle et la sécurité sociale, avec cette conséquence que les partisans de la liberté jugeront injuste un ordre juridique fondé sur la sécurité et vice versa ».  Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p.52.

 

   Il faut donc renoncer à une perspective idéaliste distinguant un droit naturel et un droit positif et prétendant fonder le second sur le premier. Le réalisme exige de reconnaître qu'il y a une autonomie du juridique. Ce qui fonde le droit n'est pas une norme morale, norme méta-juridique, ce qui le fonde c'est qu'il a été posé. La validité d'un ordre juridique est liée à son effectivité de telle sorte qu'un ordre juridique totalitaire n'en est pas moins un ordre juridique qu'un ordre démocratique.

 

  Le positivisme juridique nous demande d'envisager le droit, indépendamment de son contenu, comme une pure technique au service d'une volonté politique constituante. L'ordre juridique est un ensemble de normes dans lequel chaque règle doit être conforme à la règle qui lui est hiérarchiquement supérieure. L'arrêté au décret, le décret à la loi, la loi à la Constitution et en dernière analyse l'ultime fondement de validité doit être cherché dans ce que Kelsen appelle « la norme fondamentale ». Celle-ci n'est plus une norme posée par un acte de droit positif mais ce que tout acte de droit positif suppose, à savoir que tous les actes issus de la volonté constituante sont interprétés comme des actes ayant une signification juridique. Kelsen précise que « cet ultime fondement de validité » ne doit pas s'entendre, sur un mode jusnaturaliste, comme ce qui légitimerait moralement l'ordre juridique mais, sur un mode positiviste, comme  la reconnaissance par les citoyens du droit du pouvoir constituant.

 

PB : Le recours à cette norme fondamentale, hypothétiquement posée, n'est-elle pas l'aveu du caractère aporétique de la thèse positiviste de l'autonomie du juridique?Car s'il est vrai que « la différence entre l'acte d'un brigand qui contraint sa victime à lui verser une somme d'argent et celui d'un fonctionnaire obligeant un contribuable à payer ses impôts » tient à la signification juridique de l'acte du percepteur (« des normes générales créent l'obligation de payer des impôts et attribuent la qualité de fonctionnaire au percepteur. A leur tour ces normes générales ont été créées par des actes qui sont interprétés comme des applications de la constitution. La validité de la loi fiscale repose donc sur la validité de la constitution et la validité du commandement de payer l'impôt découle de cette loi, tandis que l'injonction du brigand n'est pas une norme juridique valable, car elle n'est pas fondée sur la constitution » Ibid.), encore faut-il que la constitution soit reconnue moralement comme garante d'un ordre social souhaitable. Ce qui est un jugement moral, non juridique. Cf. Textes.

 

  Reste que le droit suppose une instance créatrice de normes régissant effectivement la conduite des membres d'une communauté juridique située dans le temps et dans l'espace.

  Il s'ensuit qu'il n'y a qu'un seul droit qui soit réel. C'est le droit positif. Le droit naturel ou droit moral est une chimère

   Si un droit naturel existait, « le droit positif serait véritablement superflu. L'élaboration d'un droit positif ne serait qu'une activité ridicule, comparable à un éclairage artificiel en plein soleil » écrit Kelsen. Théorie pure du droit, Traduction Henri Thévenaz, Editions de la Baconnière, p. 89.

 

Ex : On peut considérer que le droit moral d'une personne est de choisir son conjoint. « J'ai le droit de refuser ce mariage » s'insurge la jeune fille, au nom de ce droit naturel. Mais tant que cette liberté ou ce droit n'est pas juridiquement institué, la jeune fille n'a, en réalité, aucun droit. Le seul droit effectif est le droit coutumier permettant à sa famille de la marier contre  son gré.

 

B)    Le droit positif.

 

  Il constitue un fait objectif. Il désigne le corps de règles qu'une société a posé pour régir les rapports de ses membres, quelle que soit la nature de ces rapports. Il y a un droit constitutionnel, un droit commercial, pénal, administratif, familial etc.

  La loi juridique est une institution, comme l'ordre social qu'elle détermine. Elle procède d'une décision humaine, elle est une convention. On appelle ainsi un accord tacite ou explicite entre des volontés humaines.

  Il s'ensuit qu'il faut une communauté politiquement organisée pour qu'il y ait un droit. En l'absence d'une telle communauté, chacun peut se réclamer de sa propre définition du juste et de l'injuste et les opinions des hommes étant aussi diverses et multiples que les intérêts ou les idéologies qui sont les leurs, le différend moral est au rendez-vous avec son cortège de violences. Hobbes remarque ainsi que « s'il eût été contraire au droit de dominer de quelqu'un, ou aux intérêts de ceux qui dominent, que les trois angles d'un triangle soient égaux à deux droits, cette doctrine eût été sinon controversée, du moins étouffée, par la mise au bûcher de tous les livres de géométrie, pour autant que cela eût dépendu de celui à qui elle importait ». Léviathan, I, § XI, Sirey, p.101. Ce qui le conduit à affirmer, contre le jusnaturalisme que « Commettre quelque injustice envers les hommes, cela suppose qu'il y ait des lois humaines qui ne sont pas encore établies en l'état de nature » Hobbes Le citoyen.

   En ce sens  les lois conventionnelles se distinguent des lois de la nature ou lois naturelles. Parler de « loi » pour les phénomènes naturels consiste d'ailleurs à faire preuve d'anthropomorphisme en projetant sur la nature les caractéristiques de l'ordre humain. Car des lois supposent un législateur et seuls des agents libres peuvent se soumettre ou non à des lois. En tout cas ce que nous appelons les lois naturelles se caractérisent par leur nécessité et leur universalité. On peut les connaître, ruser avec elles mais non les modifier. Les lois conventionnelles, au contraire, sont contingentes et particulières. Elles sont discutables et réformables.

   La fonction du droit ou des lois est de régir l'usage que chacun peut faire de sa liberté :

-D'une part en définissant l'espace de cette liberté. « J'ai le droit de » signifie « c'est autorisé, c'est permis par la loi, ce n'est pas interdit ».

-D'autre part en garantissant l'exercice de cette liberté ou de ce pouvoir. « J'ai droit à » signifie « Je peux exiger le respect de mon droit ».

   La règle de droit ne se contente donc pas de délimiter un espace de liberté, elle en garantit l'exercice effectif en constituant la prérogative dont chacun peut se réclamer pour exiger l'exécution de la règle.

Ex : Telle personne inquiétée par une autre dans son droit à la liberté d'expression ou à la disposition de ses biens peut faire appel à l'autorité compétente pour assurer le respect de ces droits.

  Les obligations, les permissions, les interdictions prescrites par le droit ne sont pas des vœux pieux, elles ont une effectivité (une positivité) liée au caractère contraignant ou coercitif du droit. La règle est obligatoire et sanctionnée comme telle par l'autorité compétente. Ce n'est pas la bonne volonté de chacun qui en garantit l'effectivité, c'est la force publique.

   Le droit positif est relatif à chaque groupe et pour un même groupe, variable d'une époque à une autre. Ex : Le droit musulman définit sous le nom de hudûd, une catégorie d'infractions qui sont des délits contre Allah : apostasie, fornication hors mariage, adultère, blasphèmes, usage du vin. Ces délits sont passibles de sanctions très sévères : flagellation, peine de mort.

  L'usage du vin n'est pas défini comme un délit dans notre droit, sauf dans certains cas (la conduite en état d'ivresse par exemple ou tel taux d'alcool au volant).

   Cette extrême relativité des lois telles que les posent les hommes est ce qui faisait dire à Pascal : « Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ».

 

 

 

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88 Réponses à “Droit naturel et droit positif.”

  1. Simone MANON dit :

    Faute reconnue ne se recommence plus. Là est l’essentiel. (Attention aux fautes: « je n’avais pas l’intention »)
    Pour ce qui est de votre question, je ne suis pas sûre que le problème posé par le droit naturel s’énonce en ces termes. Car s’il est sensé de se demander si le FONDEMENT du droit naturel implique le principe d’une transcendance, il l’est beaucoup moins de prétendre que les droits naturels sont transcendants. En tout cas, pour élucider cette question, il faut analyser la notion de transcendance.
    En un sens philosophique, le mot signifie : qui est d’une nature supérieure et d’un autre ordre. (Il s’oppose à la notion d’immanence).
    Il convient donc de vous demander : supérieure et d’un autre ordre par rapport à quoi ?
    1) Le droit naturel étant distingué du droit positif, faut-il dire que les droits naturels sont supérieurs aux droits positifs ? Mais cette affirmation est-il sensée ? Un droit n’ayant aucune positivité est-il un droit réel ? En matière de droit, l’effectivité n’est-elle pas supérieure à ce qui reste une simple exigence morale voire une chimère ?
    2) Qu’entendre par « d’un autre ordre » ? Les droits positifs étant conventionnellement institués, on peut signifier que les droits naturels ne sont pas de simples conventions. Ils ne dépendent pas de l’arbitraire des décisions humaines mais définissent un ordre universel, éternel s’imposant à la conscience humaine lorsqu’elle n’est pas aveuglée par les préjugés collectifs, les passions et les conditionnements culturels. En ce sens, on peut dire qu’ils renvoient dans leur FONDEMENT à un principe de transcendance.
    Dans la « Déclaration unanime des treize États unis d’Amérique réunis en Congrès le 4 juillet 1776 », on invoque « les lois de la nature et du dieu de la nature » : « Nous tenons pour évidentes pour elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. »
    Même référence religieuse dans la Déclaration française de 1789, même s’il s’agit de la religion naturelle et non du christianisme : « Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution, et au bonheur de tous. En conséquence, l’Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être Suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen. » Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression.
    Dans la Déclaration de 1948, on remplace la référence religieuse par l’énoncé d’un idéal moral qui est moins fondé dans la nature que dans une exigence de la raison faisant de l’humanité un être moral. Un être moral n’est pas une donnée, c’est une tâche mettant en jeu un processus éducatif et des institutions propices à son accomplissement. L’humanité est donc définie à la manière kantienne, comme nature raisonnable et à ce titre comme une dignité exigeant d’être traitée comme une fin en soi. Elle n’est pas un concept biologique (comme l’est la notion d’espèce humaine), mais un concept métaphysique et moral. Par cette dimension métaphysique, on présuppose le principe d’une transcendance. « La nature raisonnable » n’est pas une « chose » du monde. Sa dignité, sa qualité de fin en soi sont des postulats de la raison pratique impliquant la distinction de l’ordre sensible ou empirique et de l’ordre suprasensible ou métempirique.
    Il s’ensuit que s’il est contraire à l’idée même de droit (pouvoir d’exercer une prérogative ou d’en exiger le respect) de cantonner les droits naturels dans un statut de transcendance, il est difficile de faire l’économie d’un principe de transcendance pour en fonder la revendication.
    Bien à vous.

  2. Manon dit :

    Pouvez vous m’expliquer la différence entre quelques choses de légal et de légitime, par rapport au droit positif et naturel?

    Merci d’avance.

  3. Simone MANON dit :

    D’abord permettez-moi d’attirer votre attention sur l’incorrection du pronom indéfini. Il ne prend pas de s. Quelque chose.
    Légal: ce qui est conforme à la loi. Dans ce cas la loi est nécessairement la loi positive.
    Légitime: Qui peut être justifié en raison ou moralement. Autrement dit: ce qui est conforme à la loi de la raison ou ce que le jusnaturalisme appelle la loi naturelle.
    Bien à vous.

  4. traore judith dit :

    svp expliquez moi le terme jusnaturalisme
    merci!

  5. Simone MANON dit :

    L’expression signifie simplement doctrine du droit naturel et il me semble que ce cours vous en donne une idée.
    Bien à vous.

  6. donald socka dit :

    Bonjour.très contant de vous lire! les questions que vous abordez constituent la trajectoire de mes recheches.En effet, je suis étudiant en fin de cycle(Master2 philo) à l’université Omar Bongo du Gabon, et je m’interesse aux questions d’ordres sociales telles que le droit, la culture,la démocratie,l’éducation…etc.j’espers pouvoir partager des expériences intellectuelles avec vous sur ces memes questions.Si possible avoir en quelque sorte un partenariat d’échances qui me permettrons de me débarasser des appories mystificateurs pour acceder au monde des Idées que nous préconise Platon.Merci!

  7. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Permettez-moi d’abord d’attirer votre attention sur la nécessité de travailler la correction de l’expression.
    J’avoue ne guère comprendre le sens de votre propos car la distinction du sensible et de l’intelligible est, chez Platon, une distinction purement spéculative dont les enjeux sont surtout méthodologiques.
    Pour ce qui concerne les échanges, ce blog les rend possibles.
    Bien à vous.

  8. Oled69k dit :

    Jolie synthèse.

  9. wallcroft dit :

    Bonjour MME

    je suis impressionné par la clarté du site, la qualité des articles et les questions que cela implique.
    Mais j’ai un petit peu de mal sur le droit naturel et positif. Vous affirmez que le droit naturel est un droit moral contrairement au droit positif qui résulte d’une convention.
    Mais ne serait-il pas plus logique que le droit positif soit aussi moral car une convention s’inspire consciemment ou inconsciemment de moral ( un droit plus libéral ou plus sécuritaire en reprenant votre exemple).

    Voilà c’est le seul point que je n’ai pas réussis à éclairer et j’avoue qu’il me pose un sérieux problème.

    J’espère avoir une réponse de votre part.
    Cordialement

    Wallcroft

  10. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Les systèmes juridiques incluant l’esclavage, la discrimination des races ou ethnies, la domination des hommes sur les femmes, etc. sont-ils inspirés par l’exigence morale ou par la volonté de protéger certains intérêts attentatoires aux droits d’autres personnes?
    Y a-t-il sens à dire que l’exigence morale puisse être inconsciente?
    Il s’ensuit que votre propos est irréfléchi. Ce qui devrait fonder l’institution des lois, à savoir le droit moral ou naturel n’est pas ce qui est à son origine comme le montre le cours suivant: http://www.philolog.fr/pourquoi-le-legal-nest-il-pas-toujours-le-juste/
    Bien à vous.

  11. Baccawine dit :

    Bonjour Madame,
    Tout d’abord, je vous prie de m’excuser par avance de ma naïveté et éventuellement de la qualité de mon expression. J’ai lu avec attention ce « cours » très intéressant et vous remercie d’avoir éclairé certaines de mes petites lanternes. Au demeurant, j’avoue que certains points m’échappent. 1) La distinction Etre et Devoir-être, respectivement attribués à la dimension morale et à la dimension juridique, est-elle si fondée que cela? N’est-ce pas à deux Devoir-être auxquels nous avons à faire puisque la dimension morale ne reste finalement que spéculative et non-empirique? 2) Je saisi plus ou moins les grandes lignes de la pensée de Kelsen mais beaucoup moins ses nuances. Je crois comprendre que le droit doit-être « posé » et qu’il est sous-tendu par une « norme fondamentale » (très floue pour moi) qui résulte d’une « volonté constituante ». Celle-ci peut-elle être confondue avec l’institution « contractuelle » de l’Etat? Est-ce cela qui fonde le droit? A moins que je ne me trompe de lecture et, en ce cas, qu’est-ce qui distinguerait fondamentalement cette norme suprême seulement « supposée » d’une norme morale? J’insiste avec Kelsen: en substance, si un droit naturel existait, le droit positif deviendrait superflu. Est-ce dire qu’un droit naturel impliquerait une vertu totale chez l’ensemble des citoyens? En ce cas, puisque l’on ne peut manifestement pas faire l’économie des passions chez l’homme, ne s’agirait-t-il pas plutôt là encore d’un Devoir-être moral et surtout abstrait? 3) A rebours, lorsque Montesquieu rétorque au positivisme: »c’est dire qu’avant qu’on ait tracé le cercle de tous les rayons n’étaient pas égaux », je ne saisi pas le sens géométrique de la fin de l’assertion. Pouvez-vous me l’expliquer? Les jusnaturalistes sont-ils vraiment indéfendables? 4) Enfin, et c’est là ma question la plus importante, si le droit positif et le droit naturel sont par nature hétérogènes, comment vraiment les rendre complémentaires? Peut-on invoquer l’impératif catégorique de Kant « Agis comme si la maxime de ton action devait être érigée par ta volonté en loi universelle » et en faire une prémisse de base, une assise sur laquelle faire reposer l’édifice de la justice humaine? Peut-on systématiser une association droit positif et droit naturel en passant par Kant? Peut-on simplement le faire?Par-là, je cherche indirectement à réfléchir de façon large à un droit de punir humain. Une adolescente est assassinée. Le coupable est arrêté. Comment réparer l’irréparable? Comment concilier le juridique et la dimension morale?
    J’espère que vous trouverez le temps de répondre clairement à ces questions floues. D’avance merci.
    Cordialement.

  12. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Votre propos articule des questions très différentes et beaucoup de confusion.
    1) Par exemple, je ne vois pas ce qui peut vous amener à dire que la distinction du plan de l’Etre et celui du Devoir-être recoupe celle du droit et de la morale. Vous ne comprenez pas correctement. L’analyse de ce qui est est la prérogative de la science. Ni le juriste, ni le moraliste n’énonce ce qui est. L’un et l’autre formulent ce qui doit être. Voilà pourquoi la prétention de déduire le devoir-être de l’être tombe sous l’accusation de paralogisme naturaliste.
    2) Pour comprendre la théorie de Kelsen qui est ici résumée, je vous conseille de lire « théorie pure du droit ». Il y établit que le droit est un ensemble de normes ayant été instituées politiquement. Il faut en effet disposer du pouvoir politique pour poser les lois. En termes positivistes, le fondement du droit est donc le fait qu’il est posé, ce fait supposant une volonté politique à son principe. Chaque norme posée renvoie à une norme supérieure (en vertu de l’exigence de cohérence interne au juridique: pyramide des normes), l’ultime norme (supposée. Hypothèse nécessaire pour échapper à la régression à l’infini) étant l’effectivité de la décision politique constituante, qu’elle soit contractuelle ou non. Ce qui est significatif, c’est que les membres d’une société organisée juridiquement vivent la loi comme ayant une signification juridique. C’est là un fait sociologique mais ce fait n’est pas un simple fait, celui qu’analyse la sociologie scientifique car il met en jeu le devoir-être puisque la norme juridique s’énonce sous la forme du Sollen. Le droit est affaire de NORME et l’essence d’une norme réside dans la signification objective d’un acte de volonté. Cf. http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/pdf/ds22/ds022-14.pdf
    3) Toute l’analyse de Kelsen récuse l’interprétation de la norme fondamentale en terme moral (ou jusnaturaliste). Mais il ne va pas de soi de prétendre rendre compte de l’unité logique d’un ordre juridique en autonomisant radicalement le juridique. Il y a là une difficulté qui est, à mes yeux, une aporie.
    4) Pour ce qui est du rapport droit et morale, voyez le cours qui lui est consacré. http://www.philolog.fr/droit-et-morale/
    5) Pour ce qui est du droit de punir, voyez aussi les cours qui lui sont consacrés.http://www.philolog.fr/peut-on-fonder-un-droit-de-punir/
    http://www.philolog.fr/le-droit-de-punir-kant-et-tolstoi/
    Bien à vous.

  13. Baccawine dit :

    Madame,
    Je vous remercie d’avoir pris le temps de répondre quasiment dans le détail à mes questions. Je comprends qu’il me reste beaucoup à assimiler concernant l’articulation du droit et de la morale.
    En outre, je tiens aussi à vous remercier pour la qualité de vos cours, d’une immense utilité sur le plan conceptuel.
    Au plaisir de vous lire.

  14. Apulée dit :

    Bonjour,
    Merci pour ces pages très éclairantes.
    Pourriez-vous m’indiquer s’il vous plait si les droits dits exorbitants sont plutôt naturels ou positifs?

    Un exemple déterminant est le droit de tester, à savoir le droit du mort à choisir la destination des biens qu’il possédait de son vivant. C’est le droit qui permet l’établissement des royaumes, des Etats et des empires, c’est dire son importance et son actualité dans notre contexte où des économistes comme Atkinson et Piketti montrent l’accroissement de la concentration des richesses.
    Les cours classiques de philosophie du droit m’ont paru un peu « magiques », se référant pour justifier le droit de tester, à l’amour (?), par exemple chez Ahrens, Cours de Droit Naturel, 1853, ou encore, chez Leibnitz, à l’immortalité de l’âme.

    Ainsi, tandis que le droit naturel semble dériver historiquement des droits prescrits par les religions, les droits exorbitants (certains droits exorbitants de la famille sont corrélés aux droits de tester) prennent un tour positif (le testament est conventionnel) mais ne semblent se justifier que naturellement. D’où ma confusion et ma question.

    Merci encore pour vos pages

  15. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Je n’ai absolument pas la compétence juridique pour vous répondre avec autorité.
    Croyez bien que je suis désolée de ne pouvoir vous éclairer.
    Bien à vous.

  16. laptitelol dit :

    bonjour, j’aimerais avoir plus de détails sur antigone face aux lois divines svp

  17. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Vous pourrez approfondir ce thème en relisant Antigone de Sophocle, en étant attentif à la tirade de Tirésias (v. 1068-1076) à la fin de la pièce lorsqu’il met en garde Créon et en vous informant sur la religion grecque.
    Bon travail.

  18. Prudence dit :

    Bjr! Svp pourrais-je avoir une definition plus explicite de tous les droits que l’on puisse avoir?

  19. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Pour ce qui est des droits naturels, lisez la Déclaration universelle des droits de l’homme.
    Pour les droits positifs, chaque corps politique définit à sa manière les droits de telle sorte que les droits d’un Allemand ne sont pas les mêmes que ceux d’un Chinois. Il vous faut donc étudier précisément chaque système juridique pour savoir ce qu’il en est.
    Bien à vous.

  20. Faustine dit :

    Bonjour madame,
    Que faut-il entendre par la distinction entre faits et valeurs lorsque l’on se rapporte au droit naturel ?
    Dans l’attente de vous lire, cordialement.

  21. Simone MANON dit :

    Bonjour Faustine.
    Il me semble que Kelsen est clair sur ce point.
    Un fait est ce qui s’observe, se constate. En terme scientifique, la nature est l’ensemble des faits ou des phénomènes que la science étudie. L’objectif de celle-ci est de les identifier grâce à une observation savante et d’expliciter les lois qui les régissent en décrivant leur déterminisme.
    Une valeur ne se constate pas car elle implique une appréciation de l’esprit. Ce qui vaut (le bien, le juste, le beau) est ce que l’on détermine comme objet d’estime, d’admiration, ce qui doit obliger. Elle met donc en jeu une décision de l’esprit, non une observation. En dehors de toute prise en considération de ce qui est, l’esprit se prononce sur ce que tout être porteur d’un esprit devrait reconnaître comme ayant une supériorité et une dignité à honorer.
    Alors que la constatation des faits marque une limite à l’arbitraire humain, la détermination d’une valeur l’implique. Il s’ensuit que le discours sur les faits (la science) peut faire l’accord des esprits, le discours sur les valeurs l’exclut. Celles-ci sont l’objet d’un choix, le choix des uns n’étant pas celui des autres. D’où l’impossibilité ou du moins la difficulté d’obtenir des consensus dans le domaine moral, politique et esthétique.
    L’erreur du droit naturel selon les auteurs qui dénoncent une confusion ou un paralogisme naturaliste est de ne pas distinguer le plan des valeurs et des faits. Ils projettent donc sur la nature, sur les faits naturels, des valeurs ou des normes qu’ils seraient bien en peine de constater. Ils déduisent ce qui doit être de ce qui est, or, en toute rigueur, cette opération n’a une cohérence que pour un Calliclès, non pour le jusnaturalisme.
    Bien à vous.

  22. daniel pantin dit :

    J’aurai bien aime quand j »étais lycée d’avoir un cours comme le votre et vos élèves ne comprendrons votre générosité et votre don que lorsqu’ils verront que nous sommes très vite limité dans nos actions par faute souvent de volonté et d’effort mal organisé.

    J’estime que l’échec personnel de ma vie est lié aux échecs scolaire dans la voie professionnelle et j’oriente ma pensée sur ce qui sur le plan pédagogique n’a pas fonctionné.

    La réponse m’a été suggéré par vos cours et commentaires. En philosophie, je vois que mes professeurs n’ont pas su organiser un mode d’assimilation des connaissances par étapes. Cela aurait conduit une mécanisation d’apprentissage car il aurait fallu en faire une critique et une réévaluation.

    Ce qui n’avait découragé en philosophie : c’est la question de dissertation sans lien avec un cours et l’absence d’un moyen de comprendre à travers le jeu de questions réponses.

    Avant de pouvoir discuter d’un problème, il est nécessaire de pouvoir exprimer et expliquer les idées et concepts à la résolution de la question. D’où viennent les connaissances des élèves pour répondre à une question, une réflexion produite par l’imagination n’est pas suffisante et il y a aussi la construction d’une connaissance acquise sous différentes formes

  23. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Oui, vous avez raison, tout apprentissage a besoin d’être méthodique pour être facilité.
    L’inititiation philosophique exige des cours structurés familiarisant les élèves avec la pensée des grands auteurs. Ainsi parviennent-ils à comprendre les problèmes posés par telle ou telle thèse et ont-ils des outils pour les traiter.
    Bien à vous.

  24. Bruno dit :

    Bonjour, je voudrais entreprendre une recherche sur le thème « Loi naturelle et droit positif » dans le but d’une recherche d’une éthique universselle.
    Quel est votre regard pour une telle recherche?
    Merci d’avance!

  25. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Cette recherche est passionnante. Il s’agit d’un thème académique, objet d’une bibliographie pléthorique et requérant une culture encyclopédique car il engage toute l’histoire de la philosophie.
    Bon courage.

  26. Bruno dit :

    Bonjour
    Merci pour votre reponse.
    Je voudrais savoir, quels conseils pouvez-vous me donner en général,
    pour la saisie d’une telle thématique?
    Merci d’avance!

  27. Simone MANON dit :

    Bonjour
    N’étant pas votre directeur de recherche, je me garderai bien de vous suggérer des pistes. Celles-ci se dessineront au cours de votre méditation des grands auteurs ayant approfondi la question.
    Bien à vous.

  28. Michel Fernandez dit :

    Chère collègue ,
    Je suis professeur de philo (Lyon) . J’apprécie vraiment beaucoup votre site . Merci pour toute
    cette richesse que vous partagez .
    Bonne continuation
    Cordialement ,
    Michel

  29. bruno dit :

    Bonjour!
    Merci, je suis dans la phase de la recherche des données, c’est dans cette optique que je suis parvenu à votre blog.
    Merci pour vos éclairages, preuve de votre grande expérience en la matière.
    Merci à vous!

  30. Simone MANON dit :

    Réponse à Michel.
    Merci, cher collègue, pour ce sympathique message et bonne continuation dans ce beau métier.
    Bien à vous.

  31. Simone MANON dit :

    Réponse à Bruno.
    Il faut éviter de joindre la mesquinerie à l’incompréhension de la justesse du conseil que je vous donne. Tout directeur de recherche vous dira la même chose. Seule la méditation des grands auteurs tels que St Thomas, Locke, Hobbes, Rousseau, Montesquieu, Léo Strauss, Michel Villey, Kelsen, Rawls, pour ne donner que quelques noms, vous permettra de déterminer votre problématique.
    Mais si votre espace de recherche est l’internet, alors nous ne sommes pas sur la même longueur d’ondes!
    Bien à vous.

  32. NSANGO BAFUMBA Franklin dit :

    quelles dispositions compatibles pour éradiquer les dépassements entre le droit positif et naturel souvent écrasé par le premier ?

  33. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Je ne prends la peine de répondre qu’aux internautes témoignant de la plus élémentaire des politesses.
    C’est ce qu’il faut vous dépêcher d’apprendre.
    Bon travail.

  34. isabelle dit :

    Bonjour madame,
    Je vous remercie pour votre article à la lecture duquel je voudrais vous demander le lien qu’on peut faire entre le droit naturel (droit par nature dont Cousin, que vous citez, dit qu’il sert de fondement, de mesure et de limite au droit positif) et la morale (entendue comme « un ensemble des règles de conduites considérées comme bonnes de façon absolue » Petit Robert). Peut-on considérer qu’il s’agit de notions voisines, voire de synonymes ?
    Je vous remercie pour votre réponse.

  35. Simone MANON dit :

    Bonjour
    Vous remarquerez que dans le (3) de la problématisation, je parle explicitement de confusion du droit et de la morale. Mais cette dernière ne doit pas être confondue avec les moeurs inclinant les hommes à considérer comme absolues des règles frappées surtout au sceau des préjugés et donc de la particularité d’un groupe. On ne peut parler de la morale avec un M majuscule qu’autant que les règles qu’elle énonce peuvent être légitimement universalisées, ce qui implique que sa source soit la faculté de l’universel en l’homme à savoir la raison.
    Néanmoins, il ne faut pas dire que les notions de droit naturel et de morale sont synonymes. Simplement que le jusnaturalisme confond l’obligation juridique et l’obligation morale dont l’analyse établit l’hétérogénéité.
    Bien à vous.

  36. isabelle dit :

    Merci madame, pour vos explications, lumineuses et rapides.
    Meilleurs compliments.

  37. Baccawine dit :

    Bonjour Madame,

    Ce petit message pour vous remercier de l’échange (très enrichissant pour moi) que nous avons eu ici entre le 15 et le 16 avril 2013 sur ce sujet. (Oui, cela date un peu). En effet, lors de l’épreuve orale d’admission du Capes interne de philosophie, j’ai hérité du sujet suivant : « Comment articulez-vous les notions de justice et de droit à celle d’Etat ? » La note que j’ai obtenu m’a permis de faire partie des six heureux élus. Comme vous pouvez le deviner, vos réponses à mes questions se sont avérées précieuses – m’offrant une base de travail sur Kelsen que je ne maîtrisais pas ainsi que des indices bibliographiques pertinents. Je tenais à vous en remercier à nouveau.
    Bien cordialement.

  38. Simone MANON dit :

    Félicitations, cher collègue, pour votre réussite et tous mes vœux d’épanouissement dans ce beau métier.
    Bien à vous.

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